在夫妻雙方實行共同財產制的前提下，原則上夫妻單方所負債務包括經營性負債均應認定為夫妻共同債務，但應排除無償擔保、無關連巨額借貸等特殊債務。此外，夫妻共同債務的責任性質屬于共同債務，其責任財產范圍應當根據責任基礎的不同作出不同界定，如對于夫妻一方的經營性負債的責任范圍應當限定在夫妻共同財產以及舉債方個人財產范圍內，而不應要求非舉債配偶方以其個人財產承擔無限連帶責任。
一、問題的提出
[案例1]王某訴劉某與呂某民間借貸糾紛案。劉某與呂某于2005年6月結婚。劉某在婚前3天以其婚前個人財產與王某合伙經營，其妻呂某未參與經營。經營6年后，劉某與王某解散合伙并進行清算，確定劉某尚欠王某合伙收益100萬元，劉某據此向王某出具100萬元的借條。劉某與呂某此后不久協議離婚。因劉某未支付100萬元，王某遂以該借條起訴，請求確認該債務為劉某與呂某的夫妻共同債務并由呂某與劉某承擔連帶清償責任。呂某與劉某則抗辯，雙方在婚姻存續期間實行分別財產制，合伙經營是劉某一人所為，呂某并未從該合伙中獲益，該債務應為劉某的個人債務。法院認為，根據《婚姻法》司法解釋二第24條，呂某雖主張與劉某實行分別財產制，但其未能證明債權人王某明知，也未能舉證證明其未從合伙事務中獲益，故應認定夫妻共同債務，由夫妻雙方承擔連帶清償責任。判決后，因劉某下落不明且可供執行財產不足清償該債務，法院遂強制執行了呂某婚前所購的房屋及呂某每月的工資。
[案例2]甲銀行訴賈某與林某民間借貸糾紛案。賈某與林某于1992年結婚，婚后雙方成立乙有限責任公司。2007年6月12日雙方協議離婚，離婚協議中約定妻子林某放棄其在乙公司的股權，該公司的債權債務與林某無關。次日，雙方復婚。2012年4月，賈某向甲銀行申請貸款，甲銀行向賈某發放貸款并明確放款用途為用于乙公司經營，款項打入賈某個人賬戶。2012年8月，賈某與林某離婚，約定按2007年離婚協議分配財產。后因賈某未償還貸款及利息，甲銀行訴至法院請求判令賈某與林某共同償還該債務。一審法院認為，該債務產生于賈某與林某婚姻關系存續期間，林某未能證明存在《婚姻法》司法解釋二第24條規定的兩種除外情形。該債務雖用于乙公司經營，但公司經營收益屬于夫妻共同財產，且賈某自述每月給林某四五千元用于孩子的學雜費和家庭生活費用，林某是該公司經營的受益者。故該債務是夫妻共同債務，應由雙方承擔連帶清償責任。二審法院認為，甲銀行在發放貸款時已明確貸款用途是用于公司經營，而非用于夫妻共同生活。雖然乙公司是賈某與林某夫妻二人共同設立的公司，但根據法人財產獨立的基本原則，即使乙公司有收益，也屬于公司收益，在公司未依法分配盈余的情況下，公司的收益不能當然轉化為股東個人收益，更不能成為股東的家庭財產。故認定該債務未用于夫妻共同生活，為賈某的個人債務。
[案例3]周某、張某訴唐某與蘇某民間借貸糾紛案。丙公司成立于2008年4月，唐某為公司法定代表人，持股95%;另一名股東時某持股5%。2009年3月，唐某與蘇某結婚。2009年8月，丙公司對外欠下巨額債務。為了幫助公司償還對外債務，2010年5月至2010年9月間，唐某分三次向周某和張某借款共計120萬元：第一筆系唐某與時某向周某借款50萬元，周某將該款打入唐某個人賬戶;第二筆系唐某向周某借款30萬元，李某與丙公司提供擔保;第三筆系唐某向張某借款40萬元，汪某與丙公司提供擔保。因到期未獲清償，周某與張某向法院訴訟，主張上述債務系唐某與蘇某夫妻共同債務。蘇某則抗辯，對于唐某借款均不知情;在借款之前其已與唐某分居;債權人明知上述款項系用于償還丙公司欠款，并未用于家庭共同生活。一、二審法院均認為唐某對外借款發生在夫妻關系存續期間，且蘇某不能證明存在《婚姻法》司法解釋二第24條規定的除外情形，遂認定為夫妻共同債務，由雙方承擔連帶清償責任。在強制執行中，法院查封了蘇某婚前購買的房產。
上述3個案例都是圍繞夫妻一方的經營性負債是否夫妻共同債務展開的，這也是目前涉及夫妻共同債務認定的案件中爭議最大的問題。從審判實踐看，法院對此類案件通常有3種審理思維。
第一，用途論。即適用《婚姻法》第41條的規定：離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。該規定主要以債務發生的目的和用途來確定債務的性質，但在債權人主張夫妻共同債務的案件中，應當如何判斷該債務是否“用于夫妻共同生活”，以及由誰承擔該舉證責任，《婚姻法》并未明示。《婚姻法》實施后的一段時期，法院通常對于“共同生活”的解釋口徑較為狹窄，并且一般將是否“用于夫妻共同生活”的舉證責任加諸于債權人，導致債權人的債權往往落空，甚至出現夫妻雙方惡意串通逃避債務，損害債權人利益的行為。
第二，推定論。即適用《婚姻法》司法解釋二第24條的規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理，除非夫妻一方能證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者夫妻實行分別財產制且債權人明知的。由于實踐中可以適用上述兩種除外情形的案件非常罕見，事實上導致只要是發生于夫妻關系存續期間的債務一律被認定為夫妻共同債務的結果。案例3中，法院就是以該思路支持了債權人主張夫妻共同債務的訴請。這一判斷標準雖然簡單，且有利于對債權人的保護，但又因實踐中出現很多夫妻舉債一方與債權人惡意串通損害配偶利益的情形而被詬病。目前各地的審判實踐基本已不再嚴格適用該司法解釋而改采折衷論。
第三，折衷論。鑒于審判實踐已證明用途論和推定論的觀點均過于極端化，導致在債權人利益保護和夫妻內部善意非舉債方的利益保護上往往顧此失彼，難以兩全。各地法院積極探索新的審判思路，如浙江高院規定：婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務，應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務，但下列情形除外：1.出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的;2.夫妻另一方事后對債務予以追認的。不屬于家庭日常生活需要負債的，出借人可以援引《合同法》第49條關于表見代理的規定，要求夫妻共同承擔債務清償責任。上海高院規定：借貸糾紛中的債務屬于夫妻共同債務還是個人債務，首先應當將《婚姻法》司法解釋二第24條規定作為一個基本原則，同時還有兩個因素需要考慮：1.夫妻有無舉債的合意;2.該債務有無用于夫妻共同生活。這兩個因素，屬于基本原則的例外情形。如一方有證據足以證明夫妻雙方沒有舉債合意或該債務沒有用于夫妻共同生活，則該債務可以認定為夫妻一方的個人債務。江蘇高院規定：除了《婚姻法》司法解釋二第24條規定的兩種除外情形外，如果夫妻中非舉債方能舉證證明“出借人知道或應當知道所借款項并非用于家庭生產經營或共同生活的”，也應當認定不是夫妻共同債務。上述三地高院的規定總體上都屬于介于用途論和推定論之間的折衷論，但細究其中文義，在認定標準和舉證責任分配規則上仍存在細微差別。具體而言，浙江是在以個人債務為原則的基礎上增加認定共同債務的除外情形，更接近用途論;上海和江蘇則都在適用《婚姻法》司法解釋二第24條推定共同債務的前提下增加了認定個人債務的除外情形，但江蘇的舉證責任分配對夫妻一方更加嚴格，也更接近于推定論。
總體而言，上述三地規定的共同點是都在《婚姻法》司法解釋二第24條基礎上，將“未用于共同生活”的債務排除出夫妻共同債務的范圍，但存在的共同問題是對于如何認定夫妻一方負債是否用于“共同生活”均語焉不詳，尤其是對于夫妻一方經營性負債的性質認定更是迷霧重重。從上述3個案例的判決理由也可以看出，法院雖然大都舍棄了推定論改采折衷論，但所使用的具體標準相當混亂，有關司法推理也籠罩在一片隱喻當中。尤其是案例2，同樣采取折衷論的審理思路，但對于該經營性負債是否能認定為用于“夫妻共同生活”，一、二審的裁判結果截然相反。這說明，雖然審判實踐已就折衷論基本形成共識，但不論是地方高院出臺的審判紀要，還是個案中的法官裁判思維，都在用途論和推定論之間徘徊不定，尚未找到折衷論的精確坐標定位。為什么會陷入這一困境?筆者認為多少要歸因于司法實務中揮之不去的利益衡量的結果思維導向，我們往往在審理中過早地糾纏于債權人和非舉債配偶方之間的利益衡量，脫離了夫妻共同債務自身的法理基礎和法律邏輯。本文的任務就是要回歸法理基礎和法律邏輯，在比較法分析借鑒的基礎上，對夫妻共同債務進行準確定位，明確其界定標準、清償責任范圍和舉證責任等問題。
二、夫妻共同債務的本質要素和責任基礎
債權債務關系是特定人之間的相互關系。特定債權人基于債的關系，有權向特定債務人請求給付，是債權相對性的一般原則。如果夫妻雙方有共同舉債意思表示，或雖舉債時沒有共同意思，但在事后予以追認的情形，認定為夫妻共同債務，由雙方共同承擔連帶清償責任自然符合債權相對性的本意，實踐中也并無爭議。但是，對于夫妻一方以自己的名義舉債，債權人何以突破債的相對性關系直接向夫妻雙方主張?對這一問題，就無法簡單地從債法相對性的角度分析，而需要在債法和婚姻法的框架內進行體系性的思考。
(一)夫妻共同債務的本質要素
我國《婚姻法》第41條規定：離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。該規定揭示了夫妻共同債務的本質要素為“夫妻一方或雙方為夫妻共同生活所負的債務”。之所以將是否“用于共同生活”作為夫妻共同債務本質要素，最核心的理由在于我國實行的法定夫妻財產制是婚后所得共同制。在夫妻共同財產制下，婚姻關系既是利益共同體，又是一個責任共同體，有福同享、有難同當是婚姻共同體最關鍵的元素。夫妻雙方對任何一方在共同生活期間取得的財產享有平等的權利，對于因婚姻共同生活負擔的債務，在享受此債務帶來的利益同時也應當共同承擔。因此，是否“用于共同生活”的用途論既是夫妻共同債務的本質要素，也是判斷夫妻債務發生的核心標準。
(二)推定論與用途論是否沖突
雖然是否“用于共同生活”的判斷標準符合夫妻共同債務的本質，但由于夫妻關系的私秘性，使債權人對夫妻一方在外舉債是否用于夫妻共同生活的事實難以舉證，債權人極可能因舉證不能而導致債權落空。為了克服這一弊端，《婚姻法》司法解釋二采取了推定論，即只要是在夫妻關系存續期間發生的債務，除了兩種特殊情形外，一律認定為夫妻共同債務。這一規定并非對“用途論”的突破，而只是為了適用“用途論”對“是否用于夫妻共同生活”這一法律事實作出統一的司法認知和評價所采取的法律推定手段。所謂法律上的推定，是指通過“以對易于證明事實的證明來替代對難以證明事實之證明”的方式，使法院能夠作出一定裁判的法律技術，如此一來就可以盡可能避免出現，因難以證明之事實真偽不明，而使法院不得不適用證明責任作出判決的情形。在夫妻共同債務的審查中，《婚姻法》司法解釋二正是利用這一法律技術，巧妙地以債務“是否發生于婚姻關系存續期間”這一簡單的待證事實取代了“是否用于夫妻共同生活”這一令債權人難以證明的事實，而之所以規定此替代的基礎仍然在于夫妻共同財產制。其間省略的邏輯是：基于夫妻共同財產制的存在，只要是婚姻期間取得的一切財產原則上均歸于夫妻共同財產，對于一方負債所取得的利益也當然用于共同生活，因此一方負債也應認定為夫妻共同債務。
到目前為止，推定論的邏輯均無不妥，但其致命的問題在于，就法理而言，推定只是一種為了使裁判更加簡便的法律技術，推定是允許通過反證推翻的。《婚姻法》司法解釋二并未忽視這一點，但其縮小了反證的范圍，即只允許對“是否明確約定為個人債務”以及“債權人是否知曉夫妻雙方實行分別財產制”通過反證加以排除，而不是對“非用于共同生活”進行反證。正是這一不適當的“偷梁換柱”，導致《婚姻法》司法解釋二所界定的夫妻共同債務外延，勢必大于源自《婚姻法》的用途論，使得夫妻共同債務的范圍過度擴張。
可見，《婚姻法》司法解釋二所采推定論在本質上與《婚姻法》的用途論并不沖突，只是由于對推定技術的不適當規定，導致其對夫妻共同債務認定的外延過大。為解決這一問題，妥當地界定夫妻共同債務的外延，只要在推定論的基礎上，擴大反證的范圍，即除了《婚姻法》司法解釋二第24條規定的兩種除外情形外，配偶一方還可以通過證明“另一方舉債非用于共同生活”來推翻夫妻共同債務的認定。
但是，接下來的問題是，“非用于共同生活”本身作為一個消極事實，要求配偶一方舉證是否同樣強人所難?這樣兜兜轉轉，問題似乎又回到了原點：什么是共同生活?如何舉證證明?我們再也無法借助于類似“推定論”這樣簡單的裁判方法，而只能回到現實生活中千差萬別的夫妻債務本身，通過探尋其不同的責任基礎，進而對夫妻共同債務的外延作出類型化的界定。
(三)夫妻共同債務的責任基礎
現實生活中夫妻債務的成因紛繁復雜，即使限于合同之債，也包括了為夫妻日常需要、為履行法定撫養義務、為從事生產經營活動、為出國進修等眾多負債事由。針對不同性質、成因的債務，責任基礎也不同;相應的，不同的責任基礎必然影響夫妻共同債務的界定標準以及責任承擔方式。因此，要準確界定夫妻共同債務必需首先厘清其責任基礎。筆者認為，夫妻共同債務的責任基礎主要體現為以下三點。
1.日常家事代理。日常家事代理范圍內以個人名義所負債務為夫妻共同債務是一個基本共識。日常家事代理制度，即夫妻一方因日常事務而與第三人交往時所為法律行為應當視為夫妻共同的意思表示，并由配偶承擔連帶責任的制度。其責任基礎在于，在日常家事范圍內，夫妻雙方基于特殊的身份關系對外形成相互代理權，無論夫妻任何一方以個人或雙方名義處分共同財產，另一方不得以該處分行為未經其同意為由而主張無效。對此，《婚姻法》司法解釋一第17條明確規定“因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。”至于日常家事代理權的范圍及實務中的證明并不困難，此處不再贅述。
2.表見代理。日常家事代理范圍畢竟有限，對于非日常生活領域，并不能當然適用夫妻相互代理權，而是需要夫妻雙方取得一致意見，否則對另一方不必然發生效力。但是，如果債權人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。因此，表見代理亦可作為夫妻共同債務的責任基礎，但前提是必須符合《合同法》所規定的表見代理的構成要件。
3.夫妻共同財產制。對于前述構成日常家事代理和表見代理的債務，之所以能夠認定為夫妻共同債務，其背后的機理都是私法的意思自治原則，對于此兩種情形，不論夫妻雙方采取的是分別財產制或共同財產制，都應認定為夫妻共同債務。但司法實踐中還存在大量既不在日常家事代理范圍內，也不符合表見代理構成要件的夫妻一方負債行為引發的爭議，如本文前述3個案例中的夫妻一方經營性舉債。對此類債務，筆者認為仍應認定為夫妻共同債務，只是其責任基礎只能是夫妻共同財產制。理由如下。
其一，在夫妻共同財產制下，夫妻一方對外經營性負債的收益屬于夫妻共同財產，債務也應認定為夫妻共同債務。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第43條的規定，在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。由于夫妻關系的私密性，對于債務的實際用途是否用于夫妻共同生活并實際歸入了夫妻共同財產，債權人一般是無從得知的。但在夫妻雙方選擇共同財產制的前提下，債權人有理由相信一方所負經營性債務所產生的收益歸入了夫妻共有財產，因此，即使沒有證據證明該負債系基于夫妻雙方的合意，該債務也應認為是用于夫妻共同生活，屬于夫妻共同債務。
其二，夫妻共同財產制下的財產混同決定了一方的經營性負債應當作為夫妻共同債務。債務都是與責任相伴的，債務人對債權人所負的債務原則上應當以其全部財產作為擔保，此即債務人的責任。但是在夫妻一方負債時，由于雙方實行的是夫妻共同財產制，導致舉債方的財產已經與配偶一方的財產合為一體，無法剝離，此時，只能以夫妻共同財產作為債的擔保。類似于揭開公司面紗理論中股東承擔公司債務的理由，配偶一方也必需承擔舉債方的對外負債。所不同的是股東在公司人格否認中的責任系因股東和公司人格違法混同而產生的連帶責任，而配偶一方代舉債方受過系因夫妻財產合法混同所必需承受的法律風險。歸根結底，配偶一方的法律責任基礎是夫妻共同財產制，而其背后的機理仍然在于私法的意思自治，只不過其意思自治不是體現在該筆特定負債中的意思自由，而在于夫妻雙方對夫妻財產制的自由選擇和由此帶來的責任風險。
其三，從比較法上看，在實行夫妻共同財產制的前提下，各國立法也都將夫妻一方在婚姻關系存續期間的負債作為夫妻共同債務。如與我國最接近的以夫妻共同財產制為法定財產制的《法國民法典》第1409條規定：“共同財產的負債由以下所列構成：(1)依第220條的規定，為維持家庭日常開支與子女教育的費用，夫妻應當負擔的生活費用以及締結的債務，屬于永久性債務;(2)在共同財產制期間發生的其他債務，視情況，屬永久性共同債務，或者應當給予補償。”第1413條規定：“對于夫妻每一方在共同財產制期間所負的債務，無論其發生原因如何，均得就共同財產請求清償，但如作為債務人的夫妻一方有欺詐或者債權人為惡意時，不在此限。”從上述規定可以看出，《法國民法典》將日常家事代理和其他單方負債分別進行了規定。二者的區別主要體現在：首先，日常家事代理不論在夫妻之間實行分別財產制或共同財產制的前提下，都屬于夫妻共同債務;而非日常家事代理的單方負債，只有在實行夫妻共同財產制前提下才屬于夫妻共同債務。其次，二者的責任財產范圍不同，對此，將在下文詳述。
回到本文開篇提出的3個案例，筆者認為均屬于夫妻一方在婚姻關系存續期間所發生的經營性負債。案例1，系丈夫與他人合伙經營產生的債務，雖然妻子主張雙方實行的是分別財產制，但不能證明債權人明知，故應當認定夫妻共同債務。案例2和案例3，丈夫對外借款都是為幫助公司償還債務，雖然并未直接用于夫妻共同生活，但鑒于其以個人名義幫助公司借款后，即對公司產生相應的債權，該債權依然屬于夫妻共同財產的范疇;且其在投資公司經營中是否產生收益以及產生的收益是否用于家庭生活，從債權人的角度均無從知曉更無從證明，只能根據夫妻共同財產制推定其已用于共同生活，故亦應認定為夫妻共同債務。
(四)夫妻共同債務的類型化認定
根據上文對夫妻共同債務的責任基礎的討論，有必要對司法實務中幾種爭議較大的夫妻共同債務作出梳理。1.對于日常家事代理范圍內的債務，應當認定為夫妻共同債務;2.對于債權人能夠證明夫妻單方舉債行為符合表見代理構成要件的，應當認定為夫妻共同債務;3.對于夫妻一方經營性債務，若明確實行夫妻共同財產制的，或者雖然夫妻約定實行分別財產制但債權人并不知曉的，應當認定為夫妻共同債務;4.對于夫妻一方侵權所生債務，如果侵權行為與夫妻共同生活無關則認定為個人債務，如果與夫妻共同生活有關則認定為夫妻共同債務。
在對夫妻共同債務進行正向界定的同時，還有必要對不應認定為夫妻共同債務的情形明確列舉排除，以便實務操作。此處只針對常見類型歸納如下。1.夫妻一方為第三人提供無償保證形成的擔保之債。如果配偶對該擔保行為并不知情，其擔保與夫妻共同財產及共同生活均無關聯，則應認定為個人債務，由提供擔保一方以個人財產清償;2.夫妻一方對外發生的大額借款。由于債權人對于出借款項應當盡到審慎的注意義務，因此，在訴訟中債權人應當對借款的真實性和借款用途承擔舉證責任。如果其不能舉證借款的真實性以及借款用途與夫妻共同生活或經營行為存在關聯性，則不應認定為夫妻共同債務。3.夫妻一方從事違法行為產生的債務。如夫妻一方因賭博、嫖娼、吸毒等有違公序良俗的行為或因違法行為而對外產生的債務，因該債務沒有用于家庭共同生活，也并不是家庭共同生活的目的，因此不能按照共同債務處理;4.明顯有違共同生活意圖的，如“包二奶”以及擅自資助與其沒有法定撫養義務的人所負擔的債務。5.夫妻一方管理或委托他人管理其個人財產，由此產生的債務也應屬于個人債務。
