婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。法律上的婚姻自由就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在1804年法國民法典就明確規定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判損害賠償，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。這一規定一直沿用至今。《婚姻法》第46條確定了離婚過錯損害賠償制度，規定配偶一方因其過錯行為，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法權益，導致婚姻關系破裂，配偶他方得請求賠償其財產上的損失和非財產上的損失的民事法律制度。使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。本文是在分析我國離婚精神損害賠償制度的基礎上，筆者提出一些對這項制度的看法。
一、離婚損害賠償制度概述
(一)離婚損害賠償的概念及特征
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方有過錯，而且該“過錯”必須是導致離婚的過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件，即請求損害賠償的受害人必須沒有主觀過錯。請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。過錯行為與損害事實之間具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等等因素所致，就應當適用離婚賠償。“在審判實踐中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償的法定事由的，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應予查明并做出相應裁判”。符合法定的情形。《婚姻法》第四十六條明確規定的導致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方才可提起損害賠償。以上六個構成要件缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。可見，我國確立的離婚損害賠償制度具有嚴格的實施條件。具有以下幾點法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償的請求權主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方;可以請求損害賠償的事由也是法定的，即新《婚姻法》46條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
(二)離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：
1、 填補損害。離婚損害賠償的基本目的就在于彌補財產損失，通過補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補功能，在這一點上精神損害賠償與財產損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償的撫慰金兼具有經濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情。
3、制裁和警示、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創傷，預防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
二、離婚損害賠償的構成要件
我國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，屬于侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件，一方面，筆者將按照傳統侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述，以求構成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確;另一方面，對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
(一)違法行為方面
違法行為是承擔法律責任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據《婚姻法》第46條的規定，只有配偶一方具有婚姻法所規定的破壞雙方婚姻家庭關系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。
現實生活中造成離婚損害的侵權行為絕不限于《婚姻法》第46條規定的四種情形。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產受損的行為，都是可能導婚姻關系破裂的原因，都是對配偶權利義務的漠視和對婚姻本質的侵蝕，都是應該承擔賠償責任的侵權行為。筆者認為，應將以下幾種侵權行為列入離婚損害賠償的范圍內：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區別，嚴重侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致雙方夫妻關系破裂的，無過錯方理應有權請求離婚損害賠償。二是，嫖娼、賣淫的行為，嫖娼和賣淫是一種敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創傷。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有嫖娼賣淫行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責任。此外，使他方受欺詐撫養非親生子女的行為;侵害配偶生育權的行為;使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導致離婚的重大過錯情形，這些也應納入適用具體情形。
婚外長期通奸、嫖娼、賣淫等行為對家庭、夫妻關系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把這些嚴重破壞婚姻關系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發現，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應予以賠償。因此筆者認為有必要對婚姻法第46條規定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結合的立法模式，將原來列舉規定的四種情形加上長期通奸、一方賣淫、嫖娼、使他方欺詐性撫養子女、侵害配偶生育權等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導致離婚的重大過錯情形”，這樣規定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實際操作。
此外，關于夫妻之間的“冷暴力”是否應獲得離婚損害賠償，筆者認為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應當納入離婚損害賠償范圍，但應該嚴格限制，主要限于夫妻一方沒有過錯時才能請求，而且要結合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
(二)損害事實方面
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失;另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔離婚損害賠償責任的，只要存在該行為，并不是非要構成“情節惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質損害事實，也要承擔損害賠償責任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質損害，是指由于配偶一方的違法行為導致離婚而造成配偶他方的財產損失。財產損失根據其形態可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現有財產的減少，如配偶一方實施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫療費、誤工費等;間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償的賠償范圍內，我國法律并沒有明確的規定。有的學者認為，財產損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不包括在內。[7]也有學者認為，財產損失包括無過錯所持財產的減少，無過錯方可能失去的利益。[8]筆者認為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補受害人的損害，使受害人的權益得到救濟。因此，離婚物質損害賠償的范圍自然應當包括財產方面已經發生的現實損害即直接損失，而對于可期待利益，則應依具體情況區別對待。當然法官在判決離婚損害賠償的數額時，要具體考慮以下因素來裁量如當地生活水平;雙方年齡及健康狀況;夫妻雙方已用于子女受教育或將須用于子女教育的時間;夫妻雙方對新職務的選擇余地;夫妻雙方現有的與可預見的權利;在夫妻財產制解體后，夫妻各方的全部財產包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當數額。
(三)因果關系要件方面
過錯行為與損害事實之間具有法律上的直接因果關系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關系行為直接導致離婚這一最終結果時，無過錯方才能主張。直接因果關系，應理解為這些損害行為是導致婚姻關系破裂的實質原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產生的矛盾等。
(四)主觀過錯方面
過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法規則原則體系中的一般原則。由于構成離婚損害賠償的行為是侵害夫妻配偶權的行為，屬于一般侵權行為，因此，在離婚損害賠償中也應適用過錯責任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔損害賠償責任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻關系破裂事實的認定，而非構成侵權的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規定的四種行為的性質和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結合的概念，不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人的否定評價。
根據《婚姻法》第46條規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從國外立法看，離婚損害賠償的權利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實上，在婚姻關系存續期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當事人都排除在離婚損害賠償的權利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權益無法得到切實的保護。這樣的立法設計將使離婚損害賠償制度形同虛設，與離婚損害賠償的立法初衷相違。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關系破裂的實質過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現了公平原則，又體現了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規定的無過錯方中的過錯進行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當的，互不賠償;過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔相抵后的賠償責任。
三、相關離婚損害賠償制度立法例研究
(一)相關立法例
1、瑞士民法第150條第1項規定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。
2、我國臺灣地區“民法”第1056條規定：(1)夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。(2)前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。(3)前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。
3、法國民法典第266條規定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。
(二)上述立法例之比較
1、財產損害賠償范圍的比較
就損害賠償的范圍而言，瑞士民法規定的財產賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區分了狹義的財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了“因扶養請求權、夫妻財產所生之收益(此為現實損害)、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益(此等利益為若不離婚則可能取得之利益)之消滅所生之損害。
我國臺灣地區民法未明確規定財產上損害的范圍，在臺灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權之喪失，亦在賠償范圍之內，但贍養費、配偶之遺產繼承權及關于夫妻財產關系之期待權(對于配偶財產之使用收益權，日常家務代理權等)，宜解釋為不屬本條之損害賠償之內”。史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權(民法1026條、1037條)，基于夫妻財產法之請求權(例如夫對于妻的財產之用益權)(民法1019條)，夫妻各得共同財產之半數(民法1040條)，基于夫妻財產契約之請求權(例如依夫妻財產契約約定，妻得對于夫妻財產為盈余分配之請求或變更共同財產之分配比例)，均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內。他如因強制的夫妻財產侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[另有學者認為，繼承權之喪失亦應包括在內。林秀雄先生認為：繼承權屬于期待權，將來能否具體實現尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產上之損害。由上所述，關于離婚之財產上損害之范圍，似以采狹義說為宜。
法國民法就財產損害的規定與我國臺灣地區基本相同，沒有明確物質損害的范圍。筆者認同狹義說的觀點。
2、財產損害賠償適用的主觀條件比較
依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產損害賠償適用的主觀條件。
依臺灣地區“民法”1056條第1項規定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區“民法”不考慮請求權人的主觀狀態，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權人，不論后者對導致離婚是否有過錯。若請求權人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。
依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。
對此問題，筆者認為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權利。
3、精神損害賠償的主觀條件比較
依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規定。
依臺灣地區“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指于受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴酷。
依法國民法，精神損害賠償請求權的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與臺灣地區“民法”相同。
4、損害賠償請求權是否適用于協議離婚的比較
依瑞士民法，在這個問題上不區別判決離婚還是協議離婚，一律可以請求損害賠償。臺灣地區“民法”明文規定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協議離婚。關于此點受到了臺灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協議與離婚之協議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協議離婚，依民法第1056條之規定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。法國民法在此點上與臺灣地區的規定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。
四、我國離婚損害賠償制度的不足及完善建議
我國《婚姻法》第四十六條所確立的離婚損害賠償制度為制裁破壞婚姻家庭的行為提供了法律依據，維護了婚姻家庭的穩定，保護了公民的合法權益，具有重要的現實意義。但是我們也應看到，與國外的立法例相比，我國的離婚損害賠償制度無論在理論上還是實踐上都存在一些不足，有待進一步完善。
(一)關于請求權權利主體僅賦予無過錯方的問題
根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯方才有權請求損害賠償，有重大過失的一方無權提起損害賠償。這一規定有以下缺陷：第一，這一規定沒有完全考慮到家庭關系的特點。因為從實踐來看，家庭糾紛、婚姻關系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互為因果。而且過錯的概念在民法上有多種判斷標準，男方提出其妻子對其不關心，這在民法上也可以認為是過錯。如果受害人因其也具有此種輕微的過錯而不能提出賠償請求，因而便不能通過離婚過錯賠償制度得到賠償。第二，離婚損害賠償制度設定的目的是對受害人提供經濟上的補救，對于“包二奶”、家庭暴力等的行為人加大經濟成本。如果對受害人提出賠償請求的條件過于苛刻，則受害人很難提出請求，也就達不到該條款設計的目的。第三，“過錯”在民法上很難界定，目前學術界對婚姻法中所指的過錯存在三種觀點，即①無過錯是相對的，即只要沒有第四十六條規定的四種情形，就屬于無過錯;②只要一方的其它過錯行為對另一方構成第四十六條規定的情形沒有直接的因果關系，那就是無過錯方;③無過錯應當是絕對的無過錯，即無過錯方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。而第四十六條未將過錯進行明確規定，這就造成了司法實踐的困難，不利于保護受害人的合法權益。因此，建議將“無過錯方”改為“受害人”，受害人在提請離婚損害賠償時，不必考慮其是否存在過錯，可以賦予法官一定的自由裁量權，使其綜合考慮實際情況和客觀因素，確定損害賠償的數額。如果能認定雙方的過錯不互為因果，則由過錯方承擔完全賠償責任;如果能認定雙方的過錯相抵，則不必判令由何方承擔賠償責任，這樣比較合理。
(二)關于請求權權利主體僅適用于離婚的雙方當事人
根據《婚姻法》第四十六條的規定和相關的司法解釋，離婚損害賠償請求權只限于離婚的雙方當事人，而其他人即使權利受到侵害也不能提出此項請求，但該條(三)(四)兩項，即家庭暴力和虐待遺棄行為的對象是家庭成員。如果夫妻一方對其他家庭成員實施虐待遺棄，另一方因此要求離婚的，無過錯方不是直接的受害人，就不能以請求權人的身份提起損害賠償請求，這樣必然會使直接受害人即受家庭暴力和遭虐待、遺棄的其他家庭成員的權利受到侵害，也意味著法律將承認一人可以對他人的人身權享有權利，當他人的人身權利受到侵害時，此人的權利也受到直接侵害，這種結果與傳統的侵權行為法是相悖的，也有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規則以及立法意圖。當法律確定該行為為民事侵權行為，卻沒有與之相適應的措施，此時的法律既不能懲處違法行為，也不能保護受害人，給其提供妥當的法律救濟，那么法律進行如此的立法又有何意義呢?因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的功效，就應擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯暴力侵害或虐待遺棄的其他家庭成員。
(三)關于重大過錯行為的范圍問題
我國《婚姻法》第四十六條以例示方式提出了四種法定過錯可以請求損害賠償，雖然使法律適用比較明確，但在現實生活中，情況是復雜的，僅限于四種法定情形是遠遠不夠的。國外關于這一制度的立法體例，大體可為兩種類型：一種為原則性規定的立法模式，另一種則為原則性規定和具體規定相結合的立法模式。原則性的規定涵蓋范圍比較廣，除離因損害外，還可包括離婚損害，即離婚本身就構成對配偶他方的損害，但其具體適用時法官的自由裁量權較大，難以具體把握。把原則性規定和具體性規定相結合的優點是可操作性強，便于執法，也便于公民守法。我國《婚姻法》第四十六條并沒有作原則性規定，而只是列舉了四種情形，范圍比較窄，且沒有兜底條款。如在實踐中，婚外性行為往往是導致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行為并不屬于提出損害賠償的范圍，使得公民的合法權益得不到有效的保護。因此，本文認為，應在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性規定，擴大過錯范圍，并且規定兜底條款，增加“其他重大過錯行為”的概括性規定。同時，因下列行為而導致離婚的，也應包括在離婚損害賠償的適用情形之中：長期通奸的;一方嫖娼、賣淫的;通奸生子的;婚前一方有病、婚后傳染給對方的，或者由于配偶一方婚外性行為導致性病傳播并嚴重損害配偶身體健康的;因一方故意犯罪被判處長期徒刑導致婚姻關系破裂的。
(四)關于離婚損害賠償的適用范圍問題
離婚損害賠償是適用于訴訟離婚，還是適用于登記離婚，或者兩種形式都適用呢?法律沒有明確規定。本文認為，兩種形式都可適用，因為訴訟離婚和協議離婚是我國法律所確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪一種方式離婚都會產生同等的法律效力，離婚損害賠償責任的承擔也不應受到婚姻關系解除方式的影響。另外，《婚姻法司法解釋(二)》也規定了這一點，但同時將無過錯方的訴訟時效規定為協議離婚后一年。
離婚損害賠償僅僅是指實際財產的損害賠償，還是包括了非財產的損害賠償呢?僅僅從《婚姻法》第四十六條來看，這些都不十分明確，降低了離婚損害賠償制度的可操作性。但是根據離婚損害賠償制度填補損害的立法宗旨，我們認為離婚財產損害的范圍，應當包括財產方面已經發生的現實損害或稱積極損害;至于可期待利益的喪失或稱消極損害是否應包括在內，則應區別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產可期待利益的喪失，應包括在離婚財產損失的范圍內，但配偶繼承權等期待權的喪失，則不應包括在內。因為配偶繼承權的實現，除以配偶身份的存在為前提外，還需要同時具備其他法定條件，如夫妻一方死亡留有遺產、生存配偶未被取消繼承權等。配偶繼承權將來實現與否尚不能確定，保險受益權也同。離婚的非財產損害包括人身損害和精神損害，前者是指人身受到的傷害，后者指精神利益(如名譽權、自由權、貞操權等)的損害和精神創傷兩個部分。
(五)關于離婚損害賠償制度實踐中的舉證問題
在司法實踐中，當事人提出的離婚損害賠償請求，最終得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是舉證難的問題。我國的離婚損害賠償制度要求進入司法程序后，無過錯方負有證明對方有過錯行為的舉證責任。在實踐中，離婚損害賠償的舉證是一個較為困難和復雜的問題，特別是在無過錯方以過錯方重婚和與他人同居等事由請求賠償的問題上，其舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非采用公開的形式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方既不知曉又很難發現，無法取得證據，即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、抓奸等方法掌握一些證據，但往往因其證據的合法性原因而難以被法庭認定和采納。在此種情況下，無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。
對此，本文認為，可以考慮從法律上對無過錯方的舉證責任適當放寬條件，或者在特定的情況下采用過錯推定原則，適用舉證責任倒置，如規定無正當理由夜不歸宿的過錯方應負舉證責任等。此外，證據中的書證、物證、加害人的自認、知情人的證言、居委會或村委會的證言、派出所的出警記錄等，均可作為無過錯方用來舉證的手段，這樣不僅可以避免因舉證難而阻礙受害人個人主張權利或實現權利的情形，而且對于那些意欲實施過錯行為的婚姻當事人也可以起到威懾的作用，進而達到預防違法，真正實現設立離婚損害賠償救濟制度的立法目的。
(六)關于離婚損害賠償中第三者的責任承擔問題
《婚姻法》及其相關的司法解釋規定過錯方是承擔離婚損害賠償責任的義務主體，而不包括第三者，那么第三者究竟應否作為賠償義務主體呢?在國外的立法例中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三人對受害人的婚姻家庭的破裂負責任，無過錯方有權請求第三人賠償的原則。目前，在我國針對這一問題，學術界存在兩種意見：一種意見認為，第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體，應作為共同侵權人負連帶責任;另一種意見認為感情是婚姻關系的基礎，而每個人都應該有屬于自己的情感空間，第三者的出現完全是當事人的感情原因，而法律不以感情作為調整對象的，因而對于夫妻離婚的，第三者并無任何法律責任要承擔，充其量該問題屬于道德范疇調整。
本文比較贊同第一種意見，理由如下：①在理論上，配偶權的絕對性質決定可配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。”②從婚姻法和刑法的關系看，犯罪行為一定是違法行為。根據我國刑法的規定，重婚是一種犯罪行為，犯罪主體包括有配偶者和第三人，既然第三人的行為都要承擔刑事責任了，為什么只要求有配偶者承擔民事責任而不追究第三者的民事責任呢?這顯然是不合法理的。③要求第三者承擔離婚損害賠償責任符合民意，是形勢的需要。在現實生活中，許多婚姻關系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的賠償責任，一方面不符合民意，另一方面是對第三者此種行為的縱容，不利于社會風氣。
需要指出的是，婚外第三人對受害人承擔損害賠償責任以其行為有過錯為前提，即必須是第三人明知對方有配偶還與之重婚或同居，若第三人主觀上無過錯，則不應該承擔賠償責任。根據“誰主張誰舉證”的舉證原則，無過錯方配偶應就第三人的侵權行為承擔舉證責任，而第三人如要證明自己主觀上無過錯則要提出相應的證據，否則要承擔不利于自己的法律后果。另外，受害方既可以在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同損害賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。
(七)關于損害賠償形式的問題
離婚損害賠償的方式。在賠償的方式上，《婚姻法》僅僅規定了金錢賠償，其實在現實生活中還存在另一類的賠償方式。這里所說的另一類是指：法律現行無規定的，但在日常生活存在的一類型的精神損害賠償。如：一對夫妻，夫先與他人同居，對妻造成一定的傷害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再經歷一段時期后，妻也與他人同居。但妻的精神壓力較大，對這種情況雙方都有過錯，但一方過錯在先，對另一方造成的精神損害較大，在法律規定的“精神損害”賠償范圍內不得不到法律上的判決賠償，過錯賠償的條件不具備，這時“民間”通常用的方法是：請鄰里之間有一定威信的“旁姓”人與“家族”內長輩，兄輩共同商議。根據雙方的訴說、意愿表達和“商議人”所了解的情況，進行“裁決”，一般是先錯方向后錯方當眾道歉并承諾一定的經濟賠償，這種口頭的道歉是法律規定以外的一種“精神賠償”。其實對于一個家庭、一個人都有犯錯的可能。關鍵是給予他(她)改過的機會，讓另一方得到“面子”，撫慰心理。這種心理上的“滿足感”，有時比“鈔票”起到的效果更好。另外，像這種口頭的道歉，因有“家族”，長輩的說勸，一般離婚的較少，且以后生活一般不會出現大的風波。同“口頭”道歉相同的還有“書面”道歉，是指一方向另一方通過書信，媒體或協議書面形成道歉。“書面”道歉有別于“口頭”的是：一般都是不可能換回的“婚姻”，彌合的機率較小。但一方過錯在先，另一方受到的精神損害大的情況，使用這種“書面”道歉，給受到精神損害大的一方以安慰，這種心理上的作用，能戰勝生活中的困難，給人以向上的啟迪。可見除財物的賠償之外“口頭”與“書面”的精神賠償，在現實生活中確定能達到物質賠償不可替代的作用，應引起法學專家和社會各界人士的重視。在此我認為法律應結合現實情況，同時規定民事責任的其它適用方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等等。
總之，離婚損害賠償制度的確立，標志著我國婚姻家庭法治建設又走上了一個新的臺階。這一制度對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用，具有歷史的進步性。但也存在一些不足之處，需要進一步完善，使這一制度在現實生活中切實貫徹實施，以造福于社會。司法實踐中遇到的一些問題，必須在全體社會成員共同努力下才能得到有效的解決。
