案例簡單介紹：原、被告于1997年3月登記結婚，原告(女方)訴稱，1998年因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發生爭吵，夫妻感情越來越少，趨于破裂。1999年10月8日
案例簡單介紹：原、被告于1997年3月登記結婚，原告(女方)訴稱，1998年 因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發生爭吵，夫妻感情越來越少，趨于破裂。1999年10月8日，孩子出生后原告一直在娘家居住。從2000年2月開始，被告對原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不會來照看。原告和被告已分居兩年多，夫妻感情已完全破裂 ，故提出離婚。其訴訟請求之一是。請求法院判令 婚生兒子由原告攜帶撫養，跟隨原告生活 。被告(男方)辯稱，原告所稱的 婚生兒子 不是被告的親生兒子，是原告與第三人生的。導致雙方感情破裂的原因是原告違背了夫妻之間的忠貞義務，原告對此應負完全責任。被告并向原告提出離婚損害賠償。法院審理查明，原告于小孩出生后，一直帶著小孩在娘家居住至起訴之日。2001年1月份，被告父母察覺孫子不象其兒子，因此對孫子的身份產生懷疑，其后讓兒子向媳婦提出作，經多方周折，原告才同意作親子鑒定。鑒定結果表明：小孩不是被告的親生兒子。之后女方隨提出離婚。法院判決：同意原告與被告離婚，小孩由原告撫養;并判令原告賠償被告為小孩支付的出生費、醫療費、保姆費、撫養費和親子鑒定費等3萬余元，賠償被告離婚精神損害費15000元。一審判決后被告上訴，二審維持原判。
上述案例對我國現行《》及其相關司法解釋的不周延之處至少提出了下述質疑與看法：
一、離婚損害賠償請求的范圍應適當擴大
我國《婚姻法》第46條具體規定了能引起無過錯方提出離婚損害賠償的四種情況，即重婚的;有配偶者與他人同居的;實施的和虐待、遺棄家庭成員的。但是，本案例中的情況并不包含在《婚姻法》所列舉的四種范圍。這是因為原告的過錯并不是存在著重婚或有配偶者與他人同居的情況。因此，必然產生兩個問題，其一，既然法律沒有規定，法院的判決就失去具體法律依據，那么上述法院的判決就值得研究。其二，原告方在法定婚姻關系存續期間確存在著與他人有婚外性行為并生有一子，即存在著被告能于提起離婚損害賠償的事實，因此法院的判決又存在著合理性。因此，上述情況必然反映了《婚姻法》對此規定的不周延之處。
顯然，我們確認法院判決的合理性以及《婚姻法》對離婚損害賠償范圍規定的不周延的觀點。法院判決的合理性依據在于本案原告確存在著具體重大的過錯事實，即與他人通奸而致生育一子的事實，以及法官在特定情況下具有的特定自由裁量權。這種自由裁量權的行使是以存在著符合構成無過錯方能于提出離婚損害賠償的要件，即婚姻關系的一方違背了夫妻應當相互忠實的原則，其行為已造成重大過錯，過錯行為與離婚存在著直接因果關系，并且這種過錯是由過錯方的主觀故意造成為前提。《婚姻法》對此規定的不周延，即其列舉的四種過錯不能涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，沒有考慮到婚外性行為(通奸)的復雜性與多樣性。雖然最高人民法院《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(下稱若干解釋)第3條對 有配偶者與他人同居 作出了解釋，即 指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住 ，但此解釋依然難以適用本案。因為本案中的原告不存在著與他人婚外同居，即姘居的情況，而只是存在與他人通奸并生育一子的事實。就醫學理論而言，在不采取避孕措施或避孕措施失敗的情況下，一次婚外性行為就可能致女方懷孕。假若懷孕的女方不采取醫學手段終止妊娠，就會產生本案發生的后果 即生育小孩。這種后果絕對不亞于 有配偶者與他人同居 的情況對婚姻無過錯一方所造成的傷害。其次，有配偶者長期與他人保持通奸行為，但并不存在上述法律規定的與他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也應列入離婚損害賠償的范圍?對此，我以為，這種情況的存在對無過錯一方造成的傷害極大，并不低于 有配偶者與他人同居 的情況，同樣對無過錯配偶構成侵權。就本案的事實依現行法律來看，首先我們假定本案中的原、被告雙方在提起之前，或無過錯方在提出離婚損害賠償之前沒有獲取關鍵證據，即來源合法的親子鑒定結論，如若無過錯的一方以此提出離婚，并同時提起損害賠償，其首先就會遇到舉證困難的問題。如若無過錯方在不能得到另一方同意作親子鑒定的情況下，其必然對此舉證不出或舉證不能，按照現行法律規定，法院無疑可以駁回其損害賠償的訴訟請求。假若如此，勢必對無過錯方極不不公平。因為設立離婚損害賠償制度的目的，就是在于對無過錯方提供公力救濟，在這點上，我國《婚姻法》與國外相關法律的規定基本上是一致的①。由于我國具體法律的規定，在這種情況出現時，無過錯方限于具體規定難以舉證，因此致使設定的這項公力救濟制度在很多情況下難以對這類情況的無過錯方實施救濟。
