離婚損害賠償制度，經過長期、深入的討論，最終取得了立法的肯定，在我國新修訂的《婚姻法》(以下簡稱婚姻法)中得以確立，完善了我國婚姻家庭的立法體系，為中的受害方提
離婚損害賠償制度，經過長期、深入的討論，最終取得了立法的肯定，在我國新修訂的《婚姻法》(以下簡稱婚姻法)中得以確立，完善了我國婚姻家庭的立法體系，為中的受害方提供了救濟和保護途徑。然而，在兩年來的審判實踐中，該制度的適用效果并不理想， 無過錯方 基于婚姻法第四十六條規定，成功獲得賠償的例子十分鮮見。這一現實拖凸顯出離婚損害賠償制度中的上些問題，實踐中認識不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗淺的認識，以求教于方家。
一、關于請求賠償的情形
婚姻法第四十六條規定了有權請求賠償的四種情形，即㈠重婚的;㈡有配偶者與他人同居的;㈢實施家庭暴力的;㈣虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準確適用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人結婚或明知他人有配偶而與其結婚的行為。根據我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結婚、或明知他人有配偶而與之結婚，即法律上的重婚;二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。關于重婚的理解，實踐中認識比較統一，但重婚作為請求離婚損害賠償的情形，有一個問題應引起注意，就是對因重婚導致的中的受害方提也損害賠償應如何處理?婚姻法和最高人民法院 關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋㈠ (以下簡稱 解釋 )僅對重婚導致的無效婚姻的、及無效宣告作出了規定，對此問題沒有涉及。實踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關系的另一方并不 明知 ，應該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權益，法律理應公平保護。婚姻法第十條將 重婚 作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規定 無效或被撤消的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利義務 ，因此，對重婚而導致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應通過其他途徑予以保護。筆者以為，可采取以下方式：一是由當事人及利害關系人申請宣告婚姻無效時提起。基于侵權行為法原理，該行為屬一般侵權行為，只要符合侵權行為的構成要件，即可認定;二是在附帶民事訴訟中提起。根據我國刑法和婚姻法的有關規定，重婚行為在刑法上構成重婚罪，是刑事犯罪行為，應當承擔賠償責任。按照我國刑事訴訟法的規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附民事訴訟。因此，婚姻當事人及利害關系人可以在控告重婚的同時提起附帶民事訴訟，要求賠償。這里需強調的是，根據我國刑法和刑事訴訟法的規定，附帶民事訴訟權限物質損失，精神損害賠償仍需通過民事訴訟(訴訟實際上這樣的規定也有不合理之處，這里姑且不論)。
2、有配偶者與他人同居。何種情況構成 同居 ，法律對此無明確規定， 解釋 第二條將此界定為 有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。 如此界定雖較婚姻法具體，但仍欠詳盡、明確(實際上也很難周全、明確、界定)，由此給實踐中的認定帶來困難。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構成 同居 ?對這個問題，最高法院在制定 解釋 時，有人建議就 同居 問題規定一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限的，即可以認定為 同居 ①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》中規定： 共同生活的時間達到三個月以上 ②。還有主張一個月、六個月的不等。筆者認為，采用界定時間的辦法是機械的，并不能從根本上解決難以認定的問題。因為實踐中 同居 行為大多并不公開，具隱蔽性、秘密性，所以受害方難以舉出有效證據，法院也就難以認定。二是有配偶者與婚外異性共同居住，而要求 不以夫妻名義 似乎有違常理，更加劇了認定的困難。試想一個有配偶的人與異性持續、穩定地共同飲食起居，不以夫妻名義，他們如何向外界解釋他們的關系，可能只有一種選擇，就是隱蔽、秘密地進行。也許有人會說：這種情況有 異性合租住房 的例子。但是 異性合租 不用隱瞞什么，完全可以公開進行，而且也不會是持續、穩定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為很難區分。如前所述，有配偶者與他人不以夫妻名義，只有隱蔽、秘密地進行，而長期通奸行為也具此特征，兩者在形式上可能只有一個區別，即是否共同居住，但被極其相似的特征所掩蓋。實踐中實難區分。考量立法的意圖，設計 有配偶者與他人同居 這一概念，意欲區別重婚和通奸兩種行為，即在刑事處罰和首先遣責之間劃出民事制裁的區域，針對社會反響強烈的 包二奶 、 包二爺 等違法行為予以有效民事法律制裁提供依據。而將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認為 一般的通奸，偶發的性行為屬道德領域、有關黨紀政紀約束、行政處罰的范疇。 ③ 對于與配偶以外的異性發生通奸行為的，應采取批評教育和道德遣責等綜合處理措施。 ④對此筆者有不同意見：第一、通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現實的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比 同居 所造成的損害小。現實中，通奸、第三者插足等現象已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線，甚至引發刑事案件，危害社會穩定。對此行為僅僅依靠道德約束、輿論監督、批評教育顯然不足以對違法行為進行制裁，也不利于對受害者的救濟與保護。第二、通奸行為具有不容置疑的可訴性，其法理法律依據：一是通奸行為給配偶造成的損害是現實的，依侵權行為理論，有損害就應當歸責;二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權的保護，亦應予以追究，屬于法院主管;第三、婚姻法調整的婚姻是一種最廣泛、最普通的社會關系，內容上具有很強的倫理道德性質。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應從法律的視角進行分析。有人認為： 如果把原來屬于道德管轄的領地收歸到法律的領地中來，那么，道德防線的退守和法律管制的擴容，將在一定程度上促使更多的人寧愿選擇在 城外 生活，或者以尋求規避法律的方式來生活,而不愿守在 圍城中央 。這樣不是得其反嗎 ⑤筆者認為，這種觀點割裂了法律與道德的關系，照此說法，刑法規定了 重婚罪 后，就沒有重婚現象了嗎?豈不荒謬!綜上，筆者認為，將通奸排除在可請求賠償范圍之外，是不適當的，對通奸行為造成的損害進行民事歸責，既是社會公德與國家法律的要求，也是公民權利意識增強和提高的形勢要求，更是保護公民人身權益的需要。
