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在夫妻一方與婚外異性存有不正當關系的情況下，無過錯方要獲得損害賠償，依據新婚姻法第四十六條的規定必需具備一個前提條件，即過錯方與婚外異性已構成 “同居”。這里所指“同居”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續、穩定地共同居住。”盡管有此解釋，但在個案中仍存在對“持續、穩定地共同居住”如何界定的問題。案例中，用以支持王女士向張某提出損害賠償請求的主要證據，是公安機關查處張某時，張某自認與婚外某異性在被查處共同居住了一個多月。面對這一證據一、二審法院就該兩人是否構成“同居”，得出了兩種截然不同的結論。兩審法院認定出現的差異正是對何謂“持續、穩定地共同居住”，有不同的理解所致。
首先，筆者贊成一位參與《解釋》起草工作的法官所持的如下觀點，即“在認定構成同居關系時，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩定程度等方面進行把握”。①這里所指的“雙方關系”，顯然既包括雙方的同居關系，又包括雙方在同居前存有的不正當關系。因為雙方在同居前存有不正當關系是發展到雙方同居的基礎。而這種不正當關系的穩定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續、穩定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當關系持續的時間越長、越穩定，越能表明雙方的同居是他們在主觀上有這種追求始然。本案中不僅有證據表明張某與婚外某異性在固定的場所共同生活了一個多月，還有證據表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當的關系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩定的不正當關系的基礎上，積極追求著“持續、穩定地共同居住”。基于這一事實，即便他們實際同居的時間并不長，也理應認定他們已構成“同居”關系。在這一問題上，一審法院認定之所以發生錯誤，就在于其只看到當事者同居時間只有一個月，未看到當事雙方在同居前存有的不正當關系已相當穩定，并積極追求著“持續、穩定地共同居住”。
其次，判斷有配偶者與他人同居是否達到與婚外異性“持續、穩定地共同居住”的程度，還存在一個如何選擇比較對象的問題。如果與合法婚姻關系中的持續、穩定的夫妻生活相比，這種同居持續了一年都不能算長；反之與那些偶然的，無固定場所的男女雙方的通奸關系和姘居關系相比，這種同居即便不到一個月也不為短。顯然《解釋》中關于“持續、穩定地共同居住”的規定，是與后一種情況相比較而言的。本案中在兩當事者的共同追求下，兩人由一般的不正當關系，進而發展到在固定場所共同生活，雖然只有一個多月的時間，但較之偶然的、無固定場所的通奸關系、姘居關系，已足以達到了“持續、穩定地共同居住”的程度。一審法院對此認定存有錯誤的另一原因，顯然是在選擇比較對象上有失誤。
再次，筆者注意到在《解釋》起草中，曾“有人建議就同居問題規定出一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限，即可認定同居”。②對此《解釋》未予采納，同時目前有些地方法院就此作出的時間上的界定，也不為最高人民法院所認可。可見僅以時間的長短來判斷是否構成“同居”是沒有法律依據的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實際”的③。
綜上，筆者認為判斷有配偶者與他人同居是否達到“持續、穩定地共同居住”的程度，應將雙方同居時間的長短、雙方同居前存有的不正當關系的穩定程度、雙方的主觀追求，以及與那些偶然的、無固定場所的通奸、姘居關系進行比較等諸多因素綜合起來考慮，不應僅將同居的時間長短作為唯一的認定標準。
