2001年出臺的《婚姻法》規定了離婚案件中損害賠償原則，即在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。離婚訴訟中，一方為舉證證明另一方存在上述過錯，獲得損害賠償，以秘密手段獲得的涉及相對方或第三人隱私的證據日益增多。
然而，以秘密手段獲取的證據，由于涉及到相對人或者第三人隱私權，是否具備合法性？如若合法，又需滿足哪些條件？下文，筆者將從現實案例入手，結合相關法律規定和司法實踐，探討如上問題。
一、兩個離婚糾紛案例
案例1：原告張某與被告陳某原系同事關系，自由戀愛，2007年3月5日登記結婚。雙方均系再婚，婚后初期感情尚可，并未生育，后為生活瑣事漸起紛爭致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正當男女關系，并出示了一組照片證明。原告稱，該組照片系2009年6月22日，被告與一女子留宿在被告的出租房內，被原告撞見，拍照取證所得。照片中，被告與一女子均全身赤裸躺在床上，身上僅有被單遮掩。原告提供該組照片欲證明，被告未盡夫妻忠實義務，存在過錯。［1］
案例2：原告為證明被告在外與他人同居，聘請滬上一家偵探機構，取得了一組證據，包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明被告與該女子長期共同居住；一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發生不正當關系的照片。
以上兩個案件的共同點在于都是離婚案件中一方提交了涉及相對方的隱私權的證據。我國《民事訴訟證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據。”上述兩案中一方當事人提出的證據是否侵犯了對方當事人隱私權？是否侵犯了當事人或其他公民的合法權益？可否作為定案的依據？筆者將在下文進一步作出闡述。
二、涉及隱私權的證據效力
（一）隱私權
1.隱私與隱私權
1890年，兩位美國著名的法學家薩莫爾·沃倫和路易·布蘭迪斯在《哈佛法學評論》上發表了一篇題為《隱私權》的文章，認為普通法應當包含隱私權，第一次提出了隱私權的概念。［2］
在我國，隱私權是指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行保密并排除他人干涉的人格權。［3］2010年7月1日施行的《侵權責任法》第二條也明確規定，將隱私權作為權利保護的客體。綜上可以看出，隱私權是受法律保護的公民的一項基本權利，是對隱私的保護。而隱私則可認定為一種與個人利益和群體利益無關的個人秘密和個人私生活狀況。但是不是所有的個人秘密和私生活都應受到法律的保護呢？答案顯然是否定的。
隱私是隱私權的客體，但并不是所有隱私都可以構成法律所保護了法益。隱私可以分為合法的隱私和非法的隱私。當公民個人的隱私違反法律的強制規定，即為非法隱私，不形成隱私權，不受法律保護。
以謀殺案件為例，犯罪嫌疑人殺害被害人的事實可以看作犯罪嫌疑人的個人秘密，但顯然該犯罪事實違反刑法的相關規定，該個人秘密并不受到隱私權的保護。反之只有合法的隱私才能享有隱私權，也才能受到法律的保護。［4］在取證時，只要沒有侵害他人合法隱私則不構成對他人合法權益的侵害，其取得的證據只要符合證據的客觀性和關聯性即可作為定案依據。
2.我國隱私權保護的立法現狀
在我國，從法律淵源上看，對隱私權的保護來源于公法和私法兩類規范。《憲法》第38規定“公民的人格尊嚴不受侵犯”，第39規定“公民的住宅不受侵犯”，第40條定“通信自由和通信秘密受法律的保護”；《民法通則》第101條規定“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護”。雖然沒有明確提出隱私權的字樣，但其保護的實質內容是公民的個人秘密和私生活狀況。
因此，上述法律規定均被認為是對隱私權保護的間接規范。而《侵權責任法》第2條明確規定:“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”第一次明確地提出對隱私權的保護。
3.婚內隱私權保護
隱私權是一種人格權，人格權源于人格獨立理論，其并不因婚姻關系的存在而消亡。而由于夫妻關系的締結，夫對妻或妻對夫享有一定的配偶權。［5］包括同居權和生育權，撫養權和家事代理權等等。因此，筆者認為婚內隱私權不同于一般隱私權，而存在以下幾點特征：
首先，婚內隱私權的保護范圍小于一般隱私權，以公民的身體健康狀況為例，其對于一般公民來說，屬于個人隱私權保護范圍；而對于夫妻雙方而言，該狀況不應成為隱私。
其次婚內隱私權某些情況下，具有權利主體的一致性，由于婚姻關系形成的獨特倫理和法律關系，很多隱私為夫妻二人共同所有，比如一個家庭的經濟狀況，可視為夫妻二人的共同隱私。
（二）知情權——隱私權之抗力
知情權，又稱了解權或者知悉權，是指自然人享有最大限度地知悉、獲取各種信息的自由和權利。知情權一詞，最早由美國新聞記者肯特·庫柏在1945年的一次演講中提出，其基本含義是公民有權知道其應該知道的信息，國家應保障公民在最大范圍內享有獲取信息的權利，是一種積極的兼具公權與私權雙重性質的權利。［6］
隱私權與知情權某種意義上存在著沖突，公民在享有隱私權的同時并不能侵犯相對人的知情權。特別是在婚姻案件中，由于存在著身份上和財產上的特殊關系，夫妻雙方應該具有較一般人更多的知情權。
比如婚姻法規定夫妻雙方有互相忠誠的義務，即在夫妻雙方存在著忠實請求權。如丈夫在外與他人同居，該同居的事實對社會大眾構成隱私權，不可被侵犯，但其妻子應對其享有知情權。其妻子對該行為進行拍照取證，用以維權可視為對知情權的行使，并不構成侵犯隱私權。
06年曾發生這樣一個案例，丈夫發現妻子總是刻意躲著自己接聽電話、收發短信。遂悄悄拿了相關證件到某通訊公司辦理吳某使用的手機密碼修改業務，并憑借修改后的密碼在某通訊公司的自助查詢機上打印了妻子的話費清單,發現妻子果然與某一號碼頻頻聯系，經核實,該號使用人為男性。丈夫回家后對妻子進行盤問。而妻子一紙訴狀將某通訊公司和丈夫張某告上法院,以某通訊公司和丈夫共同侵犯隱私權為由要求兩被告共同賠償精神損害撫慰金人民幣5萬元。［7］該案中，筆者認為其丈夫獲取通話記錄，只是行使自己忠實請求權行為，是對其知情權的正當行使，且在獲取妻子的通話清單后，也只是對妻子進行詢問，并未對該通話憑證進行濫用，亦未造成惡劣后果，因此并未侵犯其妻子的隱私權。
但婚內知情權也并非不受限制的，并不能濫用。在上文中的案例2中，私家偵探闖入拍下被告與第三者發生不正當關系照片，作為證據使用。該證據能否被采納？筆者認為，此時應適用非法證據排除標準認定。
（三）離婚訴訟中知情權之限制——非法證據排除規則
雖然在婚姻案件中，由于夫妻雙方特殊的身份關系和財產關系，夫妻雙方享有較大范圍內的知情權，但是一方對知情權的行使并非是毫無限制的。同樣，在離婚訴訟中，一方提交的證據也需適用民訴法中的非法證據排除規則。
非法證據排除規則最早來源于刑事訴訟法的規定，其用意是限制國家公權力，保護個人權利。很多學者認為民事訴訟中，由于雙方當事人出于平等地位，因此并不需要規定該項原則。但是實則不然，正如臺灣學者李學燈老師所言,“惟在法治社會之定分止爭,首以證據為正義之基礎,既需尋求事實又需顧及法律上其他政策。認定事實,每為適用法律之前提。因而產生各種證據法則,遂為認事用法之所本。”［8］因此，為保證民事訴訟活動的公平、公正性，避免司法活動受到非法證據的污染，也需完善相關規定。
1995年最高法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋,該《批復》認為:“證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用。”該司法解釋被認為是我國民事訴訟中非法證據排除規則的雛形。
誠然，偷錄的證據可能因為個人很容易受到他人的引誘、激將說出違背其真實意愿的言辭。但是不排除某類透露的證據反應了案件的事實情況，比如妻子在自家電話上裝上錄音器材，偷錄丈夫與他人電話，此種情形并不存在丈夫受到引誘和激將的情況。并且在婚姻案件中，由于婚外情隱蔽和不易發現等特點，采用正常手段幾乎無法獲取相關證據。因此，筆者認為該規定一刀切的做法有欠妥當。
2002年我國《民事訴訟證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據。”這標志著通過最高法院的司法解釋，我國民事訴訟中正式確立了非法證據排除規則的內容。該條文對以秘密手段獲得的證據效力提出了新的標準。上述條文規定包含兩層含義:一是以秘密手段獲取的侵害他人合法權益的證據應排除在定案依據之外;二是以秘密手段獲取的沒有侵害他人合法權益的證據應作為定案依據。因此，可視為是否侵害他人合法權益（在離婚訴訟中主要可視為隱私權），構成了以秘密手段獲取的證據能否作為定案依據的標準。［9］
2001年出臺的《婚姻法》中，規定了離婚案件中損害賠償原則，即：在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。在現今的離婚訴訟中，一方為舉證證明另一方存在上述過錯，獲得損害賠償，以秘密手段獲得的涉及相對方或第三人的隱私的證據日益增多。然而，以秘密手段獲得的證據，往往可能涉及到對方或者第三人的隱私權。隱私權作為一種人格權，在婚姻關系中，夫妻雙方同樣各自享有相應的隱私權。
某種意義上，婚內隱私權不同于一般的隱私權，由于婚姻關系這種特殊的身份關系，婚內隱私權具有權利范圍窄和權利主體一致性等特點。同時，隱私權的行使還應被知情權所制約。公民在行使自身隱私權的同時不能侵害他人的知情權。
在離婚訴訟中，一方可以通過行使自己的知情權。但是知情權同樣也不可濫用，必須遵照民訴法的有關證據規定，遵循非法證據排除規則。在現階段的離婚訴訟中，涉及到當事人隱私權的證據包括以下幾種：偷拍、偷錄的證據，公共攝像監視資料，當事人的手機短信、通話記錄，網絡上涉及到當事人隱私的內容等等。
在離婚訴訟中，只有有權主體提交的證據才具有合法性。無權主體則是沒有法律依據和正當理由對他人隱私進行取證的主體。根據提供證據的有權主體不同，筆者進行以下四種分類：
（1）隱私權主體提供的證據；
（2）知情權主體提供的證據；
（3）受托人提供的證據；
（4）公權力主體提供的證據。在該分類的基礎上，筆者在下文中依照民事訴訟中的非法證據排除規則，逐一對其合法性進行分析。
《訴訟法大辭典》將非法證據解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料”。［10］據此可以看出，此處所界定的非法證據是相對于合法證據而言的。也就是，凡是不符合證據合法性概念內涵的證據材料都可稱為是非法證據。而證據合法性主要體現在以下四個方面，即：
（1）證據的收集主體必須合法；
（2）證據的表現形式必須合法；
（3）證據的收集程序必須合法；
（4）證據內容經過法定程序審查。［11］
因此，相關學者認為，廣義的“非法證據”包括“收集或提供主體不合法的非法證據”、“表現形式不合法的非法證據”及“取證程序不合法的非法證據”三種，而狹義的非法證據僅指在收集證據的過程中，違反了法律的禁止性規定或者侵害了當事人或其他公民的合法權益而收集的證據。［12］
三、涉及當事人隱私權證據的合法性分析
在現階段的離婚訴訟中，涉及到當事人隱私權的證據包括以下幾種：偷拍、偷錄的證據；公共攝像監視資料；當事人的手機短信、通話記錄；網絡上涉及到當事人隱私的內容、公權力機關的執法記錄等等。在離婚訴訟中，只有有權主體提交的證據才具有合法性。無權主體則是沒有法律依據和正當理由對他人隱私進行取證的主體。
根據提供證據的有權主體不同，筆者進行以下四種分類，依照民事訴訟中的非法證據排除規則，逐一對其合法性進行分析。
（一）隱私權主體提供的證據
根據民法的意思自治原則，權利人有處分自己權利的自由。在離婚案件中，證明一方存在過錯的證據的隱私權主體為兩類，一類為過錯方本人，一類為與過錯方發生不正當關系的第三人。
如果在婚姻案件中，與婚姻一方有過不正當關系的第三人所取的相關證據，我認為該證據并不構成對隱私權的侵犯。而過錯方提交證據，該種情形在實踐中極為少見，但也不排除過錯方為達到離婚的目的，自愿進行賠償，主動提交相關證據。該種情形下，我認為該類證據等同于當事人承認的事實，在證據的合法性上不存在問題，可作為損害賠償的依據。但案件的其他處理情況，應由法官依據案情，遵照法律相關規定，進行處理。
該類主體提交的證據，在證據的取證手段上，筆者認為無需作過多的考量。但其證據的表現形式也必須合法。但并不是說只要隱私權主體所取證據就必然合法，受害方的維權方式也應遵循法律的規定，比如受害方從與對方發生不正當關系的第三人處取得證據，為達到某種目的，采取過激行為，將該證據置于網絡任意傳播，則該行為也可視為對過錯方隱私權的侵害。【注：目前暫沒有直接證據證明寶寶有在媒體上公開馬蓉隱私圖片（只是書面公開了事實），而該事實馬蓉在其對寶寶的起訴狀中也予以了默認。】
（二）知情權主體提供的證據
在離婚訴訟中的知情權主體主要是指婚姻關系中的無過錯一方。由于我國婚姻法規定了夫妻雙方有忠誠的義務，因此無過錯方可以對過錯方的不忠行為享有合法的知情權。由于我國對夫妻財產采取法定財產制和約定財產制兩種方式，當前我國婚姻關系中，大部分家庭財產采用法定財產制，夫妻財產共同共有，因此對于家庭財產狀況，任一方都有知曉的權利。即使在約定財產制中，也非必然推定一方對另一方財產無知情權。
比如在前文所舉的第一個案例中，妻子用鑰匙開門在丈夫租賃居住的房屋中，拍下丈夫出軌的照片，應當是一種對知情權的合理利用，并不構成對隱私權的侵犯。當熱，在知情權主體取證之后，應進入法律程序維權，向法庭出示，則不構成對隱私權的侵犯。如若在取證之后到處宣揚，或為達到某種敲詐、勒索錢財的目的，則另當別論，應由其它相關法律規制。
對于有權主體在需要獲取他人隱私時，其采取的手段不得侵害他人的合法權益，不得違反法律的強制性規定，即不得采用威逼、脅迫和誘騙等方式。但由于婚外情或一方為離婚故意轉移財產等行為具有隱蔽性的特點。筆者認為不應排除可以采取偷拍、偷錄等秘密手段獲得證據。但是采用秘密手段不得侵害他人的合法權益。
比如甲男與乙女有不正當男女關系，甲妻為了取證，潛入乙女家中安裝攝像頭，則甲妻的行為侵犯了乙女家人的隱私權，即侵害他人的合法權益。［13］
反觀另一則案例，李女士發現丈夫可能存在婚外情，并且丈夫向她提出了離婚。李女士按照律師的意見在家里的固定電話上安裝錄音設備，錄下丈夫與第三者上百次的通話內容；還找到了丈夫給第三者寫的數十封書信和郵件及合影。隨后，她主動向法院提起離婚訴訟。法院采信其證據，并判與其三分之二的財產。在該案件中，同樣是偷錄得來的證據，李女士并未侵害他人的合法利益，其取證手段合法，取得證據有效。［14］
（三）受托人提供的證據
在上文的案例2中，涉及到私家偵探的取證。根據筆者看到的一則新聞，遼寧省沈陽市一私家偵探社的私家偵探楊某等4人為客戶調查婚外情，非法使用相關技術手段確定手機機主所在位置，被大連市中山區人民法院以“非法獲取計算機信息系統數據罪”和“提供侵入計算機信息系統程序罪”，分別被判處1年6個月至1年1個月不等的有期徒刑，并分別處罰金1萬至5000元人民幣不等。［15］
2008年底，北京高院、公安局、檢察院聯合發布《查處討債公司、調查公司違法犯罪的指導意見》，規定如果發現調查公司采取非法拘禁、故意傷害或者侮辱等方法，構成非法拘禁、故意傷害應數罪并罰；采取監聽、非法侵入住宅或者使用跟蹤器、騷擾方法，不能直接認定犯罪的，則按照非法經營罪追究刑事責任。
此外《刑法修正案八》規定了“非法獲取公民個人信息罪”這一新罪名，禁止竊取或非法獲取通過“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位在履行職責過程或者提供服務過程中獲得的公民個人信息”。
那么，對于該類主體及其行為的性質應當如何認定？
雖然在1993年，公安部頒布了《關于禁止開設“私家偵探所”性質的民間機構的通知》，禁止任何單位和個人開辦各種形式的，包括“民事事務所”、“安全事務調查所”等私家偵探所性質的民間機構，要求各地公安機關會同工商行政管理部門，對現有類似私家偵探的機構認真清理，予以取締。被明令禁止的范圍包括：受理民間民事、經濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術咨詢及涉及個人隱私方面的調查等。
但是，顯然國家的禁令并未遏制其發展勢頭，社會的相關需求使私人偵探機構改頭換面，仍然以“調查事務所”、“信息咨詢公司”等名目公開或隱蔽地不斷涌現。某種意義上，私人偵探在許多城市甚至開始扮演起其難以替代的角色，并發揮著獨特的作用。由于在我國并未認可私家偵探的存在，因此并無權威官方數據統計目前我國私家偵探性質機構的具體數量。
據一份不完全統計，截至早期的2003年10月，全國已有類似公司近2.3萬家，專業調查從業人員近20萬人。［16］筆者看到一則新聞報道，其中一家從事婚姻案件調查的私家偵探公司辦理該類案件，收費最低兩萬元，最高一單則收取了六十多萬元。［17］
依據上文數據完全可以看出，該類組織的存在有其現實需要，現實中的確也大量存在。從法理基礎上來講，該類組織取證也存在著法律基礎。私人偵探的調查權來源于委托人，屬于私權利的范疇，于法有據。另外，其所采用的調查方法是非強制性的，不會影響、分割國家偵查機關的專有調查權。但是私家偵探的取證行為應受到嚴格的限制，不得違反法律的強制性規定。
在上文提到的案例2中，私家偵探調查取得的證據包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長期共同居住；還有一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發生不正當關系的照片。其中，前兩項證據應認定為合法有效。私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發生不正當關系的一組照片，違反了法律的相關強制性規定，應不予認可。而在上文提及的大連的四位私家偵探的行為，更是違反了刑法的相關規定，不光其所取證據的合法性存在問題，其違法行為也收到法律的制裁。
（四）公權力主體提供的證據——公共攝像監視資料
還有一類合法取證主體應是法律賦權主體，包括公安機關、法院等。在公共場所安裝攝像監視系統，以維護公共安全或秩序，這個做法目前正在世界各國流行。在我國，攝像頭在各大公共場所的安裝，也大有“星火燎原”的趨勢。
據報道，目前我國676個城市中有660個已配備先進的空中監控攝像頭，而且各地所安裝的攝像頭為數可觀。比如深圳，目前已安裝有80萬個攝像頭；廣東也已安裝有92萬個攝像頭，明年將增至100萬個。［18］這些攝像頭具有觀察功能、錄像功能、有些甚至具備跟蹤功能，可以詳細的錄下當事人的行蹤，某種意義下也即當事人的隱私。
在公共場所安裝攝像監視系統，是維護公共安全或秩序，但這些攝像頭錄下的監視資料應進行嚴格的保密。但是，在離婚訴訟中，這些無所不在的公共攝像資料極有可能記錄下當事人所需要的證明另一方具有過錯的證據。因此，當事人如要對該類資料進行取證，應該申請國家公權力機構進行，依照法定的程序進行調查取證。
四、結語
綜上，涉及到當事人隱私權的證據效力問題，要考量相對人是否有相應的知情權與之對抗，而相對人在行使知情權的同時，是否違反了法律的禁止性規定或者侵害了當事人或其他公民的合法權益。
雖然法律對于婚內隱私權和知情權并無明確規定，在筆者看來，任何一項立法也不可能達到絕對的公平和公正，僅僅是立法者在利益平衡下作的最優選擇。在隱私權和知情權的對立中仍然如此。雖然無明確的法律規定，法官可以根據現有法律規定進行利益平衡下的自由裁量。在考慮而是否侵犯當事人的合法權益要結合案件的實際情況，從取證主體、手段等多個方面具體問題具體分析。
上文兩則案例中，第一則案例為妻子行使自己的知情權，且取得證據后用合法手段維權，在案件審理過程中向法庭提交，該證據合法有效。而第二起案件，私家偵探取得的證據中，被告與一女子出入某處租賃居所的照片以及租賃居所鄰居的證言證明長期共同居住這兩項證據取證手段合法，而破門而入拍下的一組照片違反了法律的禁止性規定，侵犯了他人的隱私權，不可以作為定案的依據。
作者︱河南平頂山律師劉耀武
微信︱pds615
公眾號︱liuyaowulvshi
注：
［1］原載《楊浦審判》，有刪改。
［2］高富平主編，《民法學》，法律出版社2006年版，第78頁。
［3］姜振穎：“論隱私權及其立法保護”，載《河南大學學報》第44卷第5期。
［4］仇慎齊：“從隱私權的角度看以秘密手段獲得的證據的效力”，載《法律適用》2009年第1期。
［5］前引［2］，高富平主編，第97頁。
［6］袁成均、王斌：“知情權、隱私權視角下的私家偵探”，載《新疆石油教育學院學報》2009年第6期。
［7］湯然、方華：”丈夫偷查話費清單引發訴訟”，載《人民法院報》2007 年 4月6日.
［8］李學燈：《證據法比較研究》,臺灣五南圖書出版公司1992年版,第468頁。
［9］前引［4］，仇慎齊文。
［10］柴發邦：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第505頁。
［11］王春梅：“民事證據非法排除規則研究”，吉林大學碩士論文。
［12］李浩：“民事訴訟非法證據的排除”，載《法學研究》2006年第3期。
［13］前引［4］，仇慎齊文。
［14］參見“悲憤妻”，載《現代快報》http://news.sina.com.cn/c/2011-03-09/024122077252.shtml，2014年6月2日訪問。
［15］參見“沈陽：私家偵探用非法技術手段調查婚外情被判刑”，載中國新聞網，2010年5月25日發布。
［16］李艷梅：“婚姻案件舉證難的分析及對策——兼論私人偵探的可行性”，載《改革與戰略》2007年第6期。
［17］參見“私家偵探翁語：離婚市場的談判專家”，載鳳凰新聞，http://news.ifeng.com/a/20140826/41732572_0.shtml，訪問日期 2014年9月10日。
［18］岑劍梅：“公共攝像監視的隱私權研究”，載《法治研究》2010年第7期。
