一、離婚反訴的現狀
反訴，是指在訴訟進行中，被告把原告作為對方當事人所提起的訴。離婚訴訟中的反訴則是指在離婚訴訟的本訴進行中，本訴的被告以本訴的原告為被告，向法庭提出以離婚作為訴訟請求的訴。在離婚訴訟中，法律條文并û有明確規定是否可以對離婚之訴提起反訴，民事訴訟法上規定的反訴是指在已經進行的訴訟中，被告向本訴的原告提起的一種獨立的訴，目的是為了抵消或吞并本訴原告的訴訟請求。反訴作為獨立之訴應與本訴有牽連，是一種新的訴訟法律關系。因此，認為離婚之訴的原告提起離婚，其訴訟請求解除夫妻間的身份關系，訴訟中若被告同意離婚，則為承認原告的訴訟請求，若不同意離婚，則為否認原告的訴訟請求，不存在被告提出一個新的獨立的與本訴離婚不同的訴訟請求，因此，離婚反訴不能成立。此外在司法實踐中，對于在離婚訴訟中提起反訴，大多數法官也是持否定態度。實踐中在離婚訴訟中提起反訴很少得到法庭允許。筆者認為離婚訴訟中的本訴和反訴由于都是以離婚作為訴訟請求的，這是其與一般的反訴最大的不同所在，那ô離婚訴訟中的反訴是否有提起的必要?其是否符合反訴的一般要件?本訴與反訴的標的是否同一?
二、離婚訴訟中的反訴存在的必要性
離婚訴訟中的反訴有其存在的必要性，理由主要體現在如下幾個方面：
1.確保當事人訴權實現平衡機制的需要。離婚訴訟的目的在于解除婚姻關系，如果夫妻一方已提起離婚之訴，而他方也同意離婚者，本可以以協議方式離婚，達到解除婚姻的目的，何必仍要提起離婚訴訟之反訴?但協議離婚，不論有無離婚之法定原因，也不必主張有何法定離婚原因，只須雙方同意，即可依協議解除婚姻關系，這不僅在事實上造成是非不明，究竟系歸責于何方之事由，使婚姻關系解除，無從明了，而關于由此所產生的損害賠償與子女監護權的歸屬，亦常使協議離婚難以合意。舊婚姻法對于損害賠償及子女監護探望等并無規定，而現行婚姻法對此做了明確規定：“對于重婚、有配偶與他人同居的;實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚;無過錯方有權請求損害賠償;且在行使探望權時不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權利;關于子女的扶養權發生爭執時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決”。因此，即使一方訴訟離婚，他方亦愿意解除婚姻關系，但究竟歸責于何方當事人，仍有訴請法院裁判之必要，亦即離婚之原因存在于何方當事人，法律上有不同的評值，處理后果也不同。因此。原告提起離婚本訴后，被告亦得提起離婚之反訴。在實踐中此項訴訟亦屢見不鮮。否則，男女雙方各均有離婚理由，甚至某方情節較重，如某方提起離婚之訴后，即認為無保護必要而不許他方另外提起離婚之反訴，則不僅給人“先下手為強，后下手遭殃”之感，亦難以實現訴訟法公平公正的功能，致使雙方當事人訴權機制的不平衡。
2、現實實踐的要求和訴訟理念的需求。離婚訴訟的目的在于消滅婚姻關系，如果夫妻雙方都提出離婚，本可以以協議離婚方式解決，為何仍有必要在離婚訴訟中提起反訴?筆者認為，修改后的婚姻法對原來的離婚制度作了很大的修改，尤其是離婚時一方當事人對有過錯方的損害賠償請求，更是一項新的制度。如果本訴中原告提出損害賠償，被告亦有理由要求原告損害賠償，實踐中被告不能提出反訴因而不能提出損害賠償，這顯然是不公平的，也顯然不能滿足現實實踐的需求。此外，這還會給人“先下手為強，后下手遭殃”之感。反訴制度作為訴訟制度的一種應體現訴訟民主和程序對等。訴訟民主是訴訟公正的重要內容，程序對等是訴訟民主的重要舉措。在民事訴訟中，對雙方當事人的合法權益予以平等的保護，使其平等地享受司法救濟的權利，這就有必要賦予雙方當事人平等的訴權，確保雙方的訴訟地λ平等，訴訟權利對應; 賦予原告一方的起訴權，為與此相抗衡，就有必要明確賦予被告一方的反訴權。這對于防止“惡人先告狀”，保障訴訟公正公平具有重大意義。公平思想是產生反訴制度最初的指導思想，也是反訴制度最原始的目的所在。雖然賦予被告以抗辯權已能表現出民事訴訟相當的平等性，但僅靠辯論權尚不能完全實現一種相對完滿的公平思想。所以必須借助于反訴為被告提供司法保護的途徑，而且這一途徑必須有切實的權能保護，從而得以無障礙地運用。為此，在訴訟開始后法庭辯論終結前應當盡量促使被告提起反訴，或對之提供保障。另一方面，程序正義價值要求原被告雙方的對抗要處在同一個平臺上，尤其是雙方當事人在參與訴訟程序上的力量要均等。這樣才能體現程序正義的價值之一——參與，是指當事者能夠富有影響地參與到程序之中并參與決定結果的形成發揮其有效的作用。因此，從這兩方面結合現實實踐的要求看離婚訴訟中的反訴確有其存在的必要性。
綜上表明，離婚訴訟中是可以提起反訴的，因此我國立法和實踐不應將其予以排除。離婚訴訟有其存在的必要性。
三、離婚訴訟中反訴存在的理論基礎
反訴提起的要件有如下幾點： 1、反訴須由本訴的被告向本訴的原告提起;2、反訴只能向受理本訴的法院提出; 3、反訴與本訴須能適用同種訴訟程序;4、反訴最遲應在法庭辯論終結前提出;5、反訴須與本訴具有牽連性。前面四個條件離婚訴訟中的反訴均能夠滿足，值得探討的是第五個條件。關于反訴與本訴的牽連性，反訴與本訴的牽連性表現為，反訴與本訴的訴訟請求或訴訟標的或訴訟理由是基于同一實體法律關系或同一案件事實、本訴與反訴的訴訟請求互不相容，但屬于同一目的、訴訟請求屬于同一種類可以互相抵銷。本訴與反訴的牽連性就在于離婚訴訟中的反訴是表現為“本訴與反訴是否為同一訴”這一核心問題上的。如果同一，則不能提起反訴，如果不同，則反訴有其存在的基石。界定在民事訴訟中是否為同一訴，應依訴的要素即訴的主體、訴訟標的、訴訟理由來確定。筆者認為，離婚訴訟的反訴中，本訴與反訴不是同一個訴，盡管原、被告的訴訟請求都是要求離婚。
1. 從訴訟主體看，兩者不是同一個訴。
一般理論認為訴的當事人相同，不僅指原被告地λ完全相同，而且即使其地λ互換，也是相同的，因此，離婚訴訟中本訴與反訴應認為是兩訴的當事人相同。但筆者認為，考量訴的當事人不能只看其人員是否變化，更重要的是其地λ，原告被告的地λ不能互換，當原被告的地λ互換后，就應當認為前后之訴不是同一訴。否則很多反訴案件在理論上û有其存在的依據了。例如一起交通事故，甲起訴乙，要求人身損害賠償，乙提起反訴，同樣要求人身損害賠償。在此案中，案件事實，訴訟標的都相同，如果按一般理論，則當事人也同，這兩訴是屬于同一訴。根據一事不再理的原則，法庭應禁止乙提起反訴。這顯然是不正確的。因此在離婚訴訟的反訴中，本訴與反訴的原、被告不相同，應認定為不同的訴。
2. 從訴訟標的理論看，兩者也不是同一個訴訴訟標的。訴訟標的是訴構成的要素之一，是指當事人之間因發生爭議，而要求人民法院作出裁判的某一民事法律關系或者權利。ÿ一個訴訟案件至少有一個訴訟標的，但有的案件有兩個或者兩個以上的訴訟標的。訴訟標的是區分訴的重要要素之一。在離婚訴訟中，主張要求離婚的權利即實體法上的權利，在民法中則具體體現為形成權。只要考量一下該形成權是否相同就能認定訴訟標的是否同一。形成權，是指權利人依自己單方的意思表示，使民事法律關系發生、變更或消滅的權利。形成權是一種變動權，意思表示是形成權之間相互區別的決定因素。所ν意思表示，是指行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。一般認為，意思表示應由目的意思，效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構成。目的意思是指明民事法律行為具體內容的意思要素，它是意思表示據以成立的基礎。兩個主觀要素在離婚之訴中，效果意思是達到解除婚姻的目的。目的意思則是離婚的原因。因為離婚的原因是離婚這個單方法律行為的內容和基礎，否則，這個行為僅具有效果意思，不夠成意思表示。《婚姻法》第32 條規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：一、重婚或有配偶者與他人同居的;二、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;三、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;四、因感情不和分居滿二年的;五、其他導致夫妻感情破裂的情形。”由此，因不同的原因提起的離婚訴訟，應認為是不同的意思表示，從而形成不同的形成權，因而認為訴訟標的是復數，本訴與反訴不屬于同一個訴應是理所當然。但值得探討的是，當本訴原告的離婚理由與反訴原告的離婚理由相同時，例如本訴、反訴原告都認為對方有賭博的惡習而要求離婚時。筆者認為，此時應認定訴訟標的同一，但前已論述，由于訴的主體不同，兩訴應為不同訴。正如有觀點認為，“數形成權為同一法律關系之形成者，例如對于離婚之本訴，提起離婚之反訴，此時反訴標的與本訴標的之形成權，因主體不同，而別為二形成權”。其結論依然為兩者屬于不同的訴。(江蘇省漣水縣人民法院·翟春花)
