【案情】
2012年1月5日，周某與其妻李某到某市民政部門協議離婚，雙方在離婚協議書中還約定：“婚生男孩周某某(時年4歲)隨周某生活，李某每月付給周某子女撫養費200元;李某可以隨時探望周某某，周某有協助的義務。”離婚后，因周某拒絕李某探望周某某，李某于2013年10月15日向某市人民法院起訴，要求采用逗留式探望，每周探望周某某一次，每次時間不少于兩小時。2013年11月17日，李某趁周某不備，擅自將周某某帶回自家生活，并拒絕周某看望、領回周某某的要求。后經法院多次調解，李某仍然不同意讓周某某隨周某生活，并且既不同意變更撫養關系，也不同意撤訴。
【分歧】
如何處理本案，存在分歧：
第一種意見認為，周某與李某協議離婚后，周某拒絕李某探望周某某，李某向法院要求采用逗留式探望，符合《婚姻法》第三十八條第一、二款的規定，“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”應判決予以支持。
第二種意見認為，李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿，符合《婚姻法》第三十八條第三款的規定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”應裁定中止李某的探望權。
第三種意見認為，李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿，李某的行為實質上屬于直接撫養子女一方，其無權根據《婚姻法》第三十八條第一款的規定行使探望權，根據《民事訴訟法》第一百一十九條的規定，李某作為本案的原告主體不適格，應裁定駁回李某的起訴。
【評析】
筆者同意第三種意見。理由如下：
1、李某起訴時有權主張行使探望權。探望權是離婚后不直接撫養子女的父或母依法享有的探望子女的權利。父母依法享有探望權，是《婚姻法》修改后新增加的內容。探望權是現行法律賦予當事人的一項實體權利，它是在親權關系的基礎上自然產生的身份權利，而不是基于夫妻離婚協議產生的。本案中，周某拒絕李某行使探望權，侵害了李某的權利，是一種侵權行為。所以李某有權向法院起訴主張行使探望權。
2、李某起訴時有權主張變更探望權履行協議。李某與周某在民政部門達成的離婚協議書中就探望權的行使時間、方式達成一致，符合民事法律行為的有效要件，屬于合法有效協議。但該協議不具有法律強制力，現在李某基于方便行使探望權的需要，將探望權的行使方式變更為逗留式探望，法院應予以準許。另外，從民事合同的角度分析，周某不履行協議，構成違約，李某有權解除合同，雙方應重新建立合同關系。
3、李某擅自將周某某藏匿，法院不能依職權在本案中止其探望權。中止探望權是現行《婚姻法》賦予當事人的一項實體權利。《婚姻法解釋一》第二十五條規定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”該解釋僅對當事人履行法院生效判決、裁定或者調解書時作出規定，未對當事人履行離婚協議書所產生的中止探望權作出規定。本案中，李某的藏匿子女行為不利于子女身心健康，符合司法實踐中通常認為的中止探望權情形。筆者認為可以參照《婚姻法解釋一》第二十五條的規定，由當事人申請法院裁定中止其探望權。由于本案的形成系李某啟動，探望權的行使與中止的權利主體不同、法律關系不同，所以二者亦不能合并審理。
4、李某擅自將周某某藏匿，喪失主張探望權的資格。《婚姻法》第三十八條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”這里規定行使探望權的主體是限制在“不直接撫養子女的父或母”，通常理解是指不與子女共同生活的父或母，對此不能單純從形式或者名義上來認定，更應注重從實際上來分析。本案中，李某長期將周某某藏匿，二者在實際上形成直接撫養關系，不僅原來周某侵害李某探望權的情形消除，而且其行為侵害了周某的監護權。所以筆者認為李某不具有主張探望權的資格，依據《民事訴訟法》第一百一十九條的規定，應裁定駁回李某起訴。需要說明的是，本案不宜采取駁回其訴訟請求的做法，因為一旦李某擅自藏匿周某某的情形消除后，根據一事不再理原則，會妨礙其再次起訴。另外，本案如果采用第一種意見處理，不僅會助長李某擅自藏匿子女這種侵權行為，而且還會因為周某某現在李某處生活，會產生法院“空判”現象。
(作者單位：山東省萊西市人民法院)
