2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》,對1980年婚姻法進行修改和完善。根據我國社會生活的實際情況增加了一些制度,其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權制度。新修訂的婚姻法第三十八條規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成立的,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”
探望權,在國外通稱為探視權,是指不直接撫養子女的父或母可以看望由另一方直接撫養的子女,或將子女短暫接回共同生活的權利。注 1探望權起源于英美法系,后逐漸為各國立法和法理所接受。如《德國民法典》第1634條規定:“(1)不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往,不享有人身照顧權的父或母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。(2)家庭法院可以對交往權的范圍作出裁判并對其行使作出也第三人有效的詳細規定;在法院未作出規定的情況下,非為人身照顧權權利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款的權利。(3)不享有人身照顧權權利人的父母一方鑒于正當利益,以符合子女的幸福為限,可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。”注2.我國臺灣地區將探望權稱作為全面交往權,其民法典1055條第5項規定:“法院得依請求或依職權,為未行使或負擔(未成年子女監護)權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女之利益者,法院得依請求或依職權變更之。”《美國統一結婚離婚法》第407條專門就探視作出規定:“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康,可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利。注3
由于探望權制度在我國實行的時間還不夠長,在理論上對探望權的性質認識存在著分歧,因之給現實性中探望權的執行帶來不便。對探望權的性質認識大致有以下幾種:一是探望權權利說,其中又分為廣義說和狹義說兩種,廣義說認為探望權具有雙向性,即探望權不僅是離異后不直接撫養子女的父母一方享有探望子女的權利,而且子女也應享有主動探望不直接撫養的父或母的權利。狹義說則認為探望權為單向性,僅為不直接撫養子女的父母一方享有,而子女不享有探望權。我國采納的是狹義說。二是探望權義務說,即探望權應為不直接撫養子女的父母一方的一種法定義務。當不直接撫養方不履行探望的義務時,則應承擔相應的責任。三是探望權權利義務說。即探望權于不直接撫養方而言,既是一種權利,也是一種義務,當其不履行探望義務時,應承擔相應的責任;于未成年子女而言,則為一種權利,子女不具有探望的義務,也沒有被探望的義務。這也正符合立法保護未成年子女身心健康的目的。