隨著社會(huì)離婚現(xiàn)象的普遍增多，加之現(xiàn)代家庭多為獨(dú)生子女，人們?cè)絹?lái)越注重離婚后對(duì)子女的探望問(wèn)題，法院受理的探望權(quán)糾紛案件也在每年遞增。我國(guó)法律關(guān)于探望權(quán)制度的設(shè)定集中于《婚姻法》及《婚姻法解釋一》，其中《婚姻法》第三十八條對(duì)探望權(quán)作了一般性規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”
從上述條文中可以看出，我國(guó)的探望權(quán)制度中將子女設(shè)定為探望權(quán)的行使對(duì)象，即被探望者。筆者個(gè)人認(rèn)為“子女”用于界定探望權(quán)的行使對(duì)象范圍略顯模糊，加之“子女”一詞的外延過(guò)于寬廣，給法官審理探望權(quán)糾紛案件帶來(lái)一定的困擾，不利于指導(dǎo)司法審判實(shí)踐。
一、存在的問(wèn)題
(一)子女是否都可以作為探望權(quán)的行使對(duì)象。
“子女”在現(xiàn)代漢語(yǔ)中的意思指兒子和女兒。法律上對(duì)“子女”的概念也沒(méi)有嚴(yán)格的界定，一般認(rèn)為只要存在血緣的或者法律擬制的父母子女關(guān)系，都可以將其納入“子女”的范疇。若將一切子女都作為探望權(quán)的行使對(duì)象，而不加以區(qū)分，會(huì)導(dǎo)致探望權(quán)的行使范圍過(guò)于寬廣，有權(quán)利擴(kuò)張之嫌，甚至為惡意訴訟埋下隱患。如，探望權(quán)主體到法院起訴要求探望自己已經(jīng)成年并在外工作的子女，這顯然是不合理的。這既給探望協(xié)助方帶來(lái)了訟累，又給法官在法律適用上帶來(lái)難題。
理論上一般認(rèn)為離婚雙方的未成年子女是探望權(quán)的行使對(duì)象。立法實(shí)踐中，我國(guó)香港地區(qū)《未成年人監(jiān)護(hù)條例》及臺(tái)灣地區(qū)《民法典》都將探望權(quán)的行使對(duì)象界定為未成年子女。以子女是否成年作為確定探望權(quán)行使對(duì)象范圍的標(biāo)準(zhǔn)，筆者個(gè)人認(rèn)為是不夠全面的，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中會(huì)遇見(jiàn)下面一個(gè)問(wèn)題。
(二)未成年但視為完全民事行為能力的子女是否可以作為探望權(quán)的行使對(duì)象。
這是筆者遇見(jiàn)的真實(shí)案列，甲起訴要求探望自己已經(jīng)17歲并在外務(wù)工的女兒，女兒實(shí)際已脫離另一方的家庭，也以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源，法官在審理此案時(shí)應(yīng)如何適用《婚姻法》第三十八條?若以子女成年與否作為確定探望權(quán)行使對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)，那么甲的女兒未成年，法院應(yīng)支持甲的訴訟請(qǐng)求。然而，如此判決的話，實(shí)際上給探望協(xié)助方負(fù)擔(dān)了不合理的協(xié)助義務(wù)，并剝奪了具有完全民事行為能力的被探望者的自主決定權(quán)。探望在本質(zhì)上是一種感情交流，是為了使子女在父母離異后能夠與不直接撫養(yǎng)自己的父或母保持正常的感情交流，彌補(bǔ)家庭解體給父母子女造成的感情傷害。被探望者在年幼、心智發(fā)育不健全時(shí)，對(duì)探望行為尚無(wú)法形成理性的認(rèn)識(shí)，法官在審理此類案件時(shí)可以不征求被探望者的意見(jiàn)或?qū)⑵湟庖?jiàn)只作為一定的參考。但是，被探望者在心智已經(jīng)健全，具備完全民事行為能力，能夠依自己的意志獨(dú)立實(shí)施法律行為而取得權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)時(shí)，再以法律的強(qiáng)制手段為其設(shè)定接受探望的義務(wù)，這顯然是不合理的。
(三)成年但屬限制民事行為能力或者無(wú)民事行為能力人是否可以作為探望權(quán)的行使對(duì)象。
現(xiàn)實(shí)生活中，有許多夫妻的子女不幸患有不同程度的智力或者精神障礙疾病，致使此類子女只具有部分民事行為能力或者無(wú)民事行為能力。這樣的子女更需要父母的關(guān)心與照料，與父母的相處和感情交流對(duì)其身心健康更顯得重要。而夫妻離婚后，一方起訴要求探望自己雖已成年但有智力或精神障礙的子女，法院若以子女已經(jīng)成年駁回其訴求，則略顯法律規(guī)定過(guò)于蒼白，缺乏人情味。
二、應(yīng)對(duì)措施
綜合上述探望權(quán)行使對(duì)象范圍界定不明確所帶來(lái)的問(wèn)題，筆者個(gè)人認(rèn)為在適用《婚姻法》第三十八條確定探望權(quán)的行使對(duì)象時(shí)可以引入民事行為能力的概念作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
(一)將無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的子女作為探望權(quán)的行使對(duì)象
無(wú)民事行為能力人包括兩種：一是精神正常但不滿10周歲的人;二是雖然已經(jīng)達(dá)到10周歲，但患有嚴(yán)重精神障礙使其判斷能力相當(dāng)于不滿10周歲的未成年人。此兩類人由于年幼或心智不健全，認(rèn)知能力還處于比較低的階段，無(wú)法對(duì)父母子女之間的親情關(guān)系形成理性的判斷，易受探望協(xié)助方的教唆。所以，在審判實(shí)踐中可以不征求此兩類人的意見(jiàn)，或只考慮其在探望方式及時(shí)間上的意見(jiàn)，法官可以有利于子女的身心健康為原則并綜合考慮客觀因素作出裁判。
限制民事行為能力人也包括兩種：一是10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人;二是具有部分判斷能力的精神病人(其判斷能力相當(dāng)于10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人)。此兩類人已經(jīng)具備相當(dāng)程度的認(rèn)知水平并能獨(dú)立為一部分法律行為，對(duì)父母子女之間的親情關(guān)系有一定的正確認(rèn)識(shí)。他們對(duì)于探望方式、時(shí)間上的要求應(yīng)該法官裁判此類案件所主要考慮的因素，被探望者堅(jiān)決反對(duì)或抵觸情緒較大的甚至可以駁回原告的探望請(qǐng)求。
(二)將完全民事行為能力人排除在探望權(quán)行使對(duì)象的范圍之外。
全民事行為能力人也包括兩種：一是18周歲以上且精神正常的人;二是16周歲以上而不滿18周歲的精神正常且以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來(lái)源的人。這兩類人已經(jīng)具備正常人的普遍認(rèn)知能力，可以對(duì)父母與子女之間的親情關(guān)系有正確的認(rèn)識(shí)。在現(xiàn)實(shí)生活中，此兩類人往往已經(jīng)脫離父母的襁褓外出上學(xué)或工作，生活相對(duì)獨(dú)立，法律再為其設(shè)定接受探望的義務(wù)已經(jīng)沒(méi)有實(shí)際意義。他們此時(shí)，與父母之間的親情關(guān)系應(yīng)完全由其意思自治，法律不宜過(guò)于干預(yù)。
