在審判實踐中，處理婚姻糾紛，特別是判決不準離婚后，經常會遇到各種“后遺癥”。離婚案件的女方哭訴其丈夫到其工作單位或居所以恐嚇、毆打等方式尋釁，夫或妻一方抱著孩子鬧到法院，指責對方對孩子不盡撫養責任，不出撫養費，要求法院解決，也有當事人反映對方擅自變賣或轉移家中財產等等，諸類情形，不一而足，由于我國尚未確立分居制度，此類問題，受害者無從尋求司法救濟。不僅不利于保護公民的人身權、財產權，也使法院作出的不準離婚的判決似乎給當事人打了一張“法律白條”，不利于維護法院的形象。
分居制度，指在保留夫妻名義的前提下，解除夫妻同居的權利義務和由此派生的其他權利義務，夫妻實行分別居住的制度。現今，分居尤其是判決不準離婚后的事實分居，已成為不容忽視的社會現實，在司法實踐層面上，分居制度具有重要的法律意義，但是新的婚姻法只是把因感情不和分居兩年作為判決離婚的法定理由之一，并沒有對分居作為一項制度進行具體規定。
現有的婚姻法只對離婚作了規定，不符合法定離婚理由的，法官一般是判決不準離婚。從法律的層面上講，判決不準離婚的理由往往是認為夫妻有和好的可能性，即推定雙方能夠繼續同居。現實生活中，法院判決不準離婚后，夫妻能夠自行和好的情況較少，大多數夫妻處于事實上的分居狀態。這種事實上的分居由于缺乏法律的認可和規范，在人身權、親權、財產權方面都存在著棘手的問題，常見的情況有：1、夫妻一方以夫妻同居的法律名義侵犯對方的人身自由，或以泄憤為目的對對方施行毆打、到其暫住場所或工作單位滋事;2、在子女撫養方面，夫妻雙方容易為爭奪子女發生紛爭，或雙方都逃避撫養義務把子女推給對方，甚至雙方均不聞不問，即使夫妻雙方均認可由一方撫養，撫養費的問題又是一個引發矛盾的導火索;3、夫妻一方為了達到獨自占有財產的目的，對進行轉移、變賣、隱匿，也有部分當事人出于怨恨和無望的心態，故意損毀財產，這些行為使夫妻共同財產處于不穩定狀態。上述種種情況容易激化矛盾，進一步加速的徹底破裂，也不利于下次離婚案件的審理。
在現有的法律框架下，分居制度是一項法律空白，法院無法對當事人分居的請求進行裁決，即使夫妻雙方曾自行達成分居協議，由于缺乏法律的約束力夫妻一方也可以隨時反悔而不受任何制裁。依據現有的法律，夫妻關系存續期間，夫妻有共同生活的權利義務，夫妻財產歸雙方共同使用、管理，雙方共同承擔撫養子女的義務。也就是說，在獲準離婚之前，夫妻分別生活不被認可，一方要求同居或以此為由尋找對方而發生的糾紛，除非觸犯刑法，否則均被視為家務事而難以判斷。夫妻雙方均對子女承擔直接監護責任，不存在某一方對子女承擔特定的撫養教育責任，所以在法律名義上并不存在爭奪撫養權一說。司法實踐認為，夫妻相互之間有日常生活所涉財產的代理權，一方擅自處分家具、電器等共同財產，由于亦在夫妻相互代理的名義下，法院對此類糾紛無能為力。
再者，離婚制度并不能解決婚姻危機所需解決的所有問題。例如，某些夫婦，感情雖已破裂，但雙方顧及子女的健康成長，只求分居，并不希望離異，某些女性在夫妻不和情況下表現出復雜的心態，不愿意繼續共同生活，但出于傳統觀念束縛，并不愿意離婚。但是由于沒有分居制度的規定，他們只能選擇，往往違背了自己的初衷。離婚意味著婚姻的失敗和結束，而分居是給彼此一個重新審視和冷靜反思的機會，體現出更多的人文關懷。尋求分居權應當是公民的正當需要和合法權利。
筆者認為，現今我國建立分居制度是十分必要的。在建立分居制度時可以著重解決的以下幾方面問題：一、實現分居的途徑。《法國民法典》規定，分居須依法院裁決，得到裁決后夫妻方可分居，對于依當事人合意的協議分居，法國民法視為無效分居。而英國法上認可協議分居與裁判分居均具法律效力。從我國的現實情況看，公民的法律修養不容樂觀，法律知識的普及度不高，而協議分居涉及到的法律問題是比較復雜的，夫妻雙方能否理性地、全面地處理這些問題是值得憂慮的。筆者建議，在確立裁判分居為主的前提下，可以對協議分居的效力規定一定的形式要件予以約束，例如規定分居協議必須經過公證機關公證方發生法律效力，公證機關應盡可能謹慎地審查協議內容的真實性、規范性，以保證協議內容合法可行，防止違法現象發生。
二、分居條件。《中華人民共和國婚姻法》第三十二條列舉了五種應準予離婚的情形：(一)重婚或有配偶者與他人同居的;(二)實施或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿2年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形，結合最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，均可以確立為分居的條件，當然，分居與離婚是不同的法律概念，具有不同的法律意義，分居是離婚的前奏，離婚方為夫妻關系的終結，因此，對分居標準應當較離婚為寬松把握，在量的積累上未達到離婚標準，但當事人從情感上確已無法繼續忍受共同生活的，即構成分居的條件。
三、分居制度的內容。分居主要處理三方面問題：夫妻人身關系、親子關系、財產關系，具體內容為：1、在身份關系上，夫妻同居義務結束，但婚姻關系依然存在，仍應履行夫妻間的忠實義務;2、處理對子女的監護、撫養問題，明確分居期間子女由夫或妻一方直接撫養，另一方給付一定數額的撫養費;3、在財產方面上，夫妻分居期間的財產關系為分別財產制為宜，即分居期間一方創造的財產歸其獨有，一方形成的債務由其本人承擔。對分居前的夫妻共同財產，可以對其使用權、管理權加以明確，不宜對其所有權進行分割。由于分居期間夫妻關系依然存在，夫妻仍然享有彼此繼承的權利，分居期間有經濟能力的一方應當給予貧困一方適當的扶養費。
分居與離婚的程序關系。在這個問題上，世界各國主要有兩種立法例：1、規定別居制度與離婚制度同時并置，由當事人自由選擇;2、規定別居為離婚的先行程序，即分居先置制，分居屆滿一定時期后才可依法改判離婚。筆者認為，我國采取分居與離婚并置制度較為可取，規定分居為離婚的必經程序，雖然可以降低離婚率，但會造成不必要的訟累。而分居與離婚并置，可供當事人選擇，若婚姻關系確實無法維持，當事人可以主張離婚來解除已死亡的婚姻，若婚姻關系未完全破裂，經過一段時間的分居，使其冷靜思考，慎重抉擇，這樣既保留了夫妻和好、婚姻恢復的直接可能性，又保障了當事人的離婚自由，兼顧了當事人、子女和社會各方面的利益。
