導(dǎo)讀：如果涉外離婚一方當(dāng)事人下落不明，另一方要用幾年的時(shí)間，才能達(dá)到解除人身關(guān)系束縛的目的，不利于時(shí)代的發(fā)展和效率。那么，涉外離婚一方下落不明如何離婚?男方如何申請(qǐng)離婚?
案情回放：
某男為中國(guó)公民，某女為日本公民，二人在中國(guó)登記結(jié)婚。現(xiàn)女方下落不明已有四年多，男方欲與其離婚，但不知女方現(xiàn)在何處，只知道其可能回到了日本，但具體地點(diǎn)不詳。問涉外離婚一方下落不明如何離婚?男方該如何申請(qǐng)離婚?
律師分析：
首先，我們需要確認(rèn)中國(guó)法院有沒有管轄權(quán)以及應(yīng)該由哪個(gè)法院來管轄。
我國(guó)《民事訴訟法》237條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。”《民通意見》304條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)，或者訴訟標(biāo)的物在外國(guó)的民事案件，為涉外民事案件。”
本案中，當(dāng)事人一方為日本人，而男方欲向中國(guó)法院申請(qǐng)離婚，所以本案屬于涉外民事訴訟，我國(guó)法院對(duì)涉外離婚案件有管轄權(quán)。那么本案應(yīng)由哪個(gè)法院管轄呢?我國(guó)《民訴法》第23條規(guī)定：“下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：
(一)對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;
(二)對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;
(三)……
(四)……”
本案中，男方提起的是屬于身份關(guān)系的離婚訴訟，由于女方為外國(guó)公民且男方不知其所蹤，所以本案可以根據(jù)被告就原告的原則，由男方住所地的人民法院管轄。
其次，我們還要看看本案所適用的法律。
根據(jù)《民法通則》147條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”因此，我國(guó)公民在我國(guó)法院提起的涉外離婚訴訟應(yīng)適用我國(guó)的法律來審理。而我國(guó)法律對(duì)于離婚的規(guī)定主要是《婚姻法》第32條之規(guī)定：
“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。
人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。
有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：
(一)重婚或有配偶者與他人同居的;
(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;
(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;
(四)因感情不和分居滿二年的;
(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”
按照本條規(guī)定，離婚案件應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，也就意味著雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)到場(chǎng)。本案中，男方申請(qǐng)離婚所可能涉及的法律條文主要為本條第三款第四項(xiàng)和第四款之規(guī)定。首先，從第三款第四項(xiàng)來說，“因感情不和分居滿兩年的”準(zhǔn)予離婚。然而本案由于女方下落不明，調(diào)解前置程序無法實(shí)施，同時(shí)，雖然雙方分居已滿兩年，但是男方并無法證明雙方是因?yàn)楦星椴缓投鴮?dǎo)致的分居，而女方更無法出面證明，因此，本條款對(duì)本案而言并不適用。其次，依據(jù)本條第四款規(guī)定，“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”因此，男方如果想與女方離婚，還必須先申請(qǐng)法院宣告女方失蹤。然而問題是，我國(guó)法院是否有權(quán)宣告外國(guó)人失蹤呢?
對(duì)于宣告失蹤的條件，我國(guó)《民訴法》第166條規(guī)定：“公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。”該條涉及到兩個(gè)概念，一個(gè)是“公民”另一個(gè)是“住所地”。本條所指的公民到底僅只“我國(guó)公民”還是指“具有一國(guó)國(guó)籍的人”，如果僅只我國(guó)公民，則我國(guó)法律沒有宣告外國(guó)人失蹤的權(quán)利。而如果此處的“公民”指的是“具有一國(guó)國(guó)籍的人”那么具有日本國(guó)籍的人也叫“公民”，只不過她屬于日本公民。所以此處的“公民”是泛指還是特指，有待明確。如果此處的“公民”是泛指“具有一國(guó)國(guó)籍的人”，那本案中的女方，也符合《民訴法》166條所稱之公民。我們姑且按照泛指來看，那么《民訴法》166條還涉及到另一個(gè)概念，就是“住所地”。本案中，男方如果想順利和女方離婚，那他就必須要明確自己該到哪個(gè)法院提出申請(qǐng)。我國(guó)《民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為主所;經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”所謂經(jīng)常居住地，是指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方。但住醫(yī)院治病的除外。而本案的難點(diǎn)就在于，男方并不知道女方現(xiàn)在何處。如果按照戶籍所在地確定住所的話，那么女方為日本人，其戶籍必然在日本，住所自然也在日本，顯然我國(guó)法院沒有宣告失蹤的管轄權(quán)。然而，我國(guó)法律又規(guī)定經(jīng)常居住地優(yōu)先戶籍所在地視為住所，那么如果按照經(jīng)常居住地確定住所地的話，本案中，女方現(xiàn)在何處，是中國(guó)還是日本，當(dāng)事人也無法確定。如果按照男方所想的，女方四年前可能回到了日本，那么女方的經(jīng)常居住地也不在我國(guó)，我國(guó)依然沒有宣告失蹤的適格法院。那么也就是說，男方欲通過宣告失蹤達(dá)到離婚的目的也將無法實(shí)現(xiàn)。然而，我們是否還可以這樣理解，把經(jīng)常居住地視為，下落不明人離開時(shí)的經(jīng)常居住地，也就是本案中，女方四年前離開之前連續(xù)連續(xù)居住一年以上的地方，那么，如果四年前，女方離開之前，是在中國(guó)連續(xù)居住滿一年了，則那個(gè)地方就可以視作女方的住所，而雙方是在中國(guó)登記結(jié)婚的，如果結(jié)婚后女方在該地生活并連續(xù)居住滿一年，那么，該地就可以視為女方的住所，從而我國(guó)《民訴法》166條所稱的“下落不明人住所地基層人民法院”就可以視作該地的基層法院，而該地的基層法院很可能就是男方的住所地法院。
綜上所述，本案中，男方如果能夠順利離婚，那么就要依據(jù)《婚姻法》32條第四款之規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”進(jìn)行，而我國(guó)法院如果對(duì)外國(guó)人宣告失蹤，則《民訴法》第166條所稱之“公民”須為泛指“具有一國(guó)國(guó)籍的人”而非專指我國(guó)公民。其次，“向下落不明人住所地基層人民法院提出”應(yīng)認(rèn)定為“向女方四年前離開地的基層人民法院提出，但是該離開地必須是女方離開前連續(xù)居住滿一年的地方。”我國(guó)法院才可能有權(quán)宣告該下落不明的外國(guó)人失蹤，從而判決雙方離婚。
