律師按：律師在解答咨詢，辦理案件中，約90%以上的當事人都會詢問同一個問題：“他（她）有情人，我可以得到多少精神賠償？”有的人說法不一樣，但所希望得到的答案卻差不多：“他包了個二奶，應該給我賠償吧？” “我可以向法院起訴二奶么？”“他（她）有過錯，我可以多分財產吧？”當我們問及證據問題時，有的人說“我有錄音”，有的人說“我有人證”，有的人說“單位同事都知道”，也有人說“我有他的曖昧短信息”，還有的人甚至說“眾所周知的事，還需要證據？！”，只有少數人回答說“我有錄像”，“我有照片”，“我有他寫的保證書”，“他與第三者生了孩子”等。這些提問完全符合身處離婚糾葛中當事人的心理需求，應當得到尊重和理解；他們所認識的證據種類及證明效力也在普通人對法律的認知水平范圍之內，無可厚非。但是，這種心理需求和認知不能滿足法律適用的要求，這就是當事人希望聘請律師指導自己離婚的原因。下面，我將結合實際情況，從法律適用的角度談談婚外情與損害賠償問題。
一、婚外情的定性
1、持續發生的婚外情，包括同居和重婚兩種。同居，嚴格的說，不要求同居雙方以夫妻名義共同生活，只需要同居雙方持續、穩定的生活在一起即可成立同居關系。重婚，應當以有配偶者與他人結婚登記為成立條件；同居并以夫妻名義生活但沒有辦理結婚登記，應當以重婚論。針對這類情形，無過錯方可以通過收集同居者租房合同、購房合同、同居住所物業管理材料、小區居委會居住登記等方式證明過錯方過錯行為。
2、間斷發生的婚外情，包括一夜情、多次發生性行為但不同居等情形。這類婚外情共同的特點是婚外情雙方不同居，甚至沒有固定的性交場所。無過錯方對此很難舉證。再次強調，雇傭所謂的私家偵探跟蹤，得不償失：一般的，私家偵探充其量能收集到婚外情雙方共同進入某賓館的證據，很難收集到其發生性行為的證據；更何況，有些調查公司，連這種證據都收集不到。相對高額的費用，這些證據微不足道。
二、婚外情之證據收集與證明效力
1、直接證據。包括：性交錄像，要求能夠清晰的辨認正在發生性行為的雙方并沒有被剪輯；性交場面照片，要求說明照片的來源、拍攝時間、地點等信息；書面認可，發生婚外情的當事人自己書寫的保證書、承諾書、認錯書等；本人認可的錄音，行為人自己承認婚外情的錄音，要求錄音真實合法。
2、間接證據。包括：婚外所生孩子，需要對方認可，否則，需要親子鑒定，非常麻煩；曖昧短信，取得困難，轉發又容易引起法官懷疑---是否經過了修改之后轉發給你的？證人證言，很難獨立證明婚外情事實；錄音材料，一些與婚外情有關的語音記錄；共同租房證據，直接證明同居，但不能直接證明發生婚外性行為。
3、證據收集。能夠通過合法手段收集到的，一定盡力收集；注意保證證據的原始狀態，切忌弄巧成拙，自欺欺人；不要相信所謂的調查公司，他們大多是收錢之后不辦事，也辦不了事。取得證據之后，最好轉移保管，可以考慮交由律師保管。
三、離婚訴訟中過錯損害賠償的判定
1、婚姻法規定的過錯損害賠償范圍有限。主要包括：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。（婚姻法第46條）注意，該條款屬于列舉性條款，并沒有“其他情形”這樣的開放性規定，所以，離婚案件中，除了這四種情形，過錯損害賠償請求很難得到法官的支持。不過，侵權責任法草案第50條關于“妨害婚姻家庭關系”侵權責任的規定，將擴大過錯損害賠償責任的主體，即，無過錯方可以要求第三者承擔賠償責任，這對于打擊當前“二奶比原配厲害”的低俗之風無疑是一劑強心針。
2、婚外情過錯方并非必然承擔賠償責任。目前，法院所支持的過錯損害賠償請求僅限于發生同居或重婚過錯行為。對于間斷的婚外性行為賠償請求，一般很難得到法院支持。但是，根據最高人民法院關于離婚案件中關于財產分割問題的解釋規定，離婚案件中的無過錯方可以多分夫妻共同財產。雖然難以得到損害賠償，如若能夠多分財產，在實質上得到了物質補償。
3、目前有幾個誤區需要澄清。一種誤區是有的律師認為除了同居和重婚之外的過錯行為，對于無過錯方毫無用處；一種是有的人認為只要有過錯，不論什么過錯，過錯方都應當賠償。兩個極端，過猶不及。同居和重婚行為，過錯方需要負擔的是過錯賠償責任而不僅僅是多分財產；除此之外的婚外情過錯行為，過錯方承擔的是少得夫妻共同財產的補償責任，二者有本質區別，雖然，對于無過錯方來說，都是財產的增加。
四、婚外情對于無過錯方請求解除婚姻關系的促成
1、無過錯方（原告）起訴離婚時，如果原告能夠證實被告不正當性行為確實發生，那么，法官應當充分考慮，將這個情節用以判定“夫妻感情確已破裂”，從而準予離婚，直接支持了原告的訴求。
2、過錯方（原告）起訴離婚時，無過錯方有選擇的權利：一是堅持不離婚，主張夫妻感情很好，哪怕過錯方主張自己有過錯，只要無過錯方表示不予計較，法官一般不會認定夫妻感情確已破裂。一是選擇同意離婚，雙方都愿意離婚，自然不用多說。
