一、新非法證據排除規則之理解與適用
《解釋》第一百零六條規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”該規定與2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第六十八條和最高人民法院曾經作出法復(1995)2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》(以下簡稱“《批復》”)相比，具有以下特點：
第一，私自錄制視聽資料不再一律無效。最高人民法院在起草《證據規則》的過程中已經認識到“采用這種非法證據的標準，雖然有它積極的一面，但經過實踐和理論上的進一步研究，許多人認為未經對方當事人同意私自錄制影像資料的情況是很復雜的，實踐中一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的。而依據這個《批復》，審判人員即使相信證據內容的真實性也無法對權利人予以保護，因此，對這些證據材料應當根據不同情況區別對待。”因此，《證據規則》在一定程度上放寬了證據合法性的審查標準，然而在司法實務中仍有法院適用《批復》的規定對私下偷錄的證據予以排除。筆者認為，之所以造成這樣司法裁判不一的現象，原因在于《證據規則》賦予法官十分大的自由裁量權去判斷私下錄音是否侵犯他人隱私。《解釋》第一百零六條規定確立了“嚴重侵犯他人合法權益”的為審查標準之一，有效地限制法官的自由裁量權，杜絕了《批復》的濫用。
第二，只有達到“嚴重侵犯他人合法權益”程度的取證方法或手段形成的證據才被予以排除。《證據規則》所確立的“侵犯他人合法權益”的審查標準雖然在一定程度上改變了“私下錄制的證據一律不得使用”的現狀，但是當事人在維權過程取得的證據是否侵犯他人合法權益，界限仍然比較模糊。尤其在婚姻案件中配偶知情權與隱私權之間本身存在沖突，如何界定跟蹤偷拍證據的合法性成為司法難題。《解釋》所確立的新標準不僅有效限制法官的自由裁量權，而且要求“受害人”證明該取證方法或手段“嚴重侵犯其合法權益”。正如該司法解釋起草人肖峰法官所言“這種偷錄偷拍物理上對當事人是沒有傷害的，只有精神損害等無形損害，但無形損害很難舉證證明。”因此，排除偷錄偷拍證據使用的難度十分大。
第三，增加了“嚴重違背公序良俗”的證據標準。當事人取證除了可能侵犯他人合法權益以外，還有可能與社會公共利益和社會道德相沖突。法律不可能窮盡所有禁止性的取證行為，利用“公序良俗”的原則，可以作為兜底條款對某些沒有觸犯法律禁止性規定且沒有侵犯他人合法權益但影響十分惡劣的取證行為予以限制。
二、跟蹤偷拍證據合法性審查要點
根據《解釋》第一百零六條規定適用難易程度，筆者認為審查跟蹤偷拍證據合法性時宜先判斷該證據的形成方法或手段是否為法律所禁止，其次再判斷是否嚴重侵犯他人合法權益，最后判斷是否嚴重違反公序良俗。筆者接下來針對跟蹤偷拍的具體情形進行分析。
(一)委托私家偵探取證并不必然影響證據合法性。
在離婚案件中，一方當事人懷疑對方有外遇，委托其親友或私家偵探跟蹤或偷拍對方。法律對當事人委托親友偷拍取證并沒有禁止性規定，該證據的合法性不受到其取證主體身份影響。唯一有所爭議的是當事人委托私家偵探取證是否為法律所禁止。原因在于公安部在1993年頒布的《公安部關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》(以下簡稱“《通知》”)命令禁止私家偵探業務。
對此，湯維建教授認為，國家工商總局、商標局調整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區分表》之中。可見，雖然其審批手續較為嚴格，但無疑工商管理部門已經將它合法化。對于私人偵探所收集的證據,要進行合法性判斷。若其行為侵害了有關人的合法權益或者違反了法律的強制性規定，則該特定證據便屬于違法收集的證據應受排除，不得作為認定案件事實的根據;反之，若私人偵探收集證據的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關系人以外的私人偵探而受到排除。
筆者贊同此觀點，畢竟《通知》并非嚴格意義上的法律，民事訴訟程序相關規定并沒有禁止這類取證主體，且該類機構的工商管理部門已經將其合法化，目前已有這類公司取得偵探公司類商標。因此，僅憑取證主體身份不足以否定跟蹤偷拍證據的效力。
在2015年《解釋》實施之前，有觀點認為應區分法律賦權主體、合法知情權主體和隱私侵權主體，無權主體調查他人隱私則視為侵權，取得的證據為非法證據應予以排除。筆者認為，在《解釋》實施后當事人委托親友或私家偵探偷拍，即使存在侵犯隱私之嫌，但也不能僅憑其主體身份即可得出該取證行為嚴重侵犯他人隱私的結論。該取證行為是否嚴重侵權，依然要根據其取證手段、時長和造成的實際損害后果來綜合判斷。
(二)使用竊聽、竊照專用器材而取得的視聽資料屬非法證據。
我國《刑法》第二百八十四條規定：“非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《國家安全法》第二十一條規定：“任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材。”由此可見，竊聽、竊照專用器材是我國法律禁止使用的工具，非法使用該類工具屬于犯罪行為，利用該類工具所錄制的視聽資料當然無效。
何為竊聽、竊照專用器材?《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設備的規定》第三條規定：“本規定所稱竊聽專用器材，是指以偽裝或者隱蔽方式使用，經公安機關依法進行技術檢測后作出認定性結論，有以下情形之一的：(一)具有無線發射、接收語音信號功能的發射、接收器材;(二)微型語音信號拾取或者錄制設備;(三)能夠獲取無線通信信息的電子接收器材;(四)利用搭接、感應等方式獲取通訊線路信息的器材;(五)利用固體傳聲、光纖、微波、激光、紅外線等技術獲取語音信息的器材;(六)可遙控語音接收器件或者電子設備中的語音接收功能，獲取相關語音信息，且無明顯提示的器材(含軟件);(七)其他具有竊聽功能的器材。”和第四條規定：“本規定所稱竊照專用器材，是指以偽裝或者隱蔽方式使用，經公安機關依法進行技術檢測后作出認定性結論，有以下情形之一的：(一)具有無線發射功能的照相、攝像器材;(二)微型針孔式攝像裝置以及使用微型針孔式攝像裝置的照相、攝像器材;(三)取消正常取景器和回放顯示器的微小相機和攝像機;(四)利用搭接、感應等方式獲取圖像信息的器材;(五)可遙控照相、攝像器件或者電子設備中的照相、攝像功能，獲取相關圖像信息，且無明顯提示的器材(含軟件);(六)其他具有竊照功能的器材。”
可見該規定已經幾乎將所有隱秘式和遠程遙控式的常用跟蹤偷拍工具列入竊聽、竊照專用的范疇。因此，在離婚訴訟中代理律師應當善于從視聽資料錄制的地點、時間和畫面是否正常等方面去判斷對方是否使用了間諜器材，要求對方提供視聽資料的原始載體和錄制工具并申請鑒定。
(三)通過長期跟蹤他人而取得的視聽資料屬于非法證據。
婚外情的隱秘性決定了跟蹤成為婚外情取證必要的輔助手段。從事過婚姻案件實務就知道若無過錯方沒有掌握對方的行蹤，大部分的婚外情無法取證。
相反，如果實時掌握對方的行蹤，則取證就相當容易。可惜的是筆者所了解到，單純地長期跟蹤他人也會涉嫌非法獲取公民個人信息罪。
在“胡某等非法獲取公民個人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇對廣東省某市機關領導進行了長達兩個月的跟蹤偷拍，被以“非法獲取公民個人信息罪”判刑。該案被錄為《刑事審判參考》第1009號指導案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析認為，日常行動軌跡和活動地點等信息，涉及家庭住址、單位地址、經常出入的場所等公民隱私和生活習慣性內容，具有個人專屬性，能反映出該公民某些個人特征，且信息內容關系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露會使公民徹底失去安全感，嚴重影響其日常生活。因此，該案中被害人的行蹤屬于刑法所保護的“公民個人信息”。
隨后在2013年的“陸某非法獲取公民個人信息案”中，陸某于2013年3月受雇于趙某，對趙某的丈夫進行跟蹤偷拍，從中非法獲利8000元，上虞市人民以非法獲取公民個人信息罪對陸某判刑。根據法院審理查明部分，陸某在該案中僅是單純跟蹤偷拍，甚至沒有非法使用竊聽、竊照專用器材。
由此看來，通過長期跟蹤進行取證，很可能嚴重侵犯他人隱私，涉嫌刑事犯罪。通過此方法取得的證據可能會被認定無效。
(四)在公共場所中偷拍的視聽資料原則上屬于合法證據。
根據公共場所無隱私的原則，在公共場所偷拍的視聽資料并不侵犯他人隱私，原則上屬于合法證據。但如果有證明表明偷拍所使用的工具屬于竊聽、竊照專用器材或者利用GPS定位等手段跟蹤拍攝所得，那么這些證據因其手段被刑法所禁止而無效。
(五)在私密空間里偷拍證據的合法性審查。
由于《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設備的規定》已經“針孔攝像頭”等隱藏式拍錄工具列為竊聽、竊照專用器材，在實務中想在他人住所或自己住所安裝合法的攝像頭進行偷拍幾乎沒有可能。因此，在離婚案件中如出現該類證據，應當先從其拍攝工具著手合法性審查。
其次，從當事人是否對該空間具有支配權進行審查。夫妻對其所共同住所擁有支配權，如一方帶情人回家被配偶偷拍，則該證據沒有侵犯隱私，屬于合法證據。在夫妻感情破裂而分居期間，夫妻一方為了婚外情取證前往另一方的出租屋偷拍取證，這種情況比較有爭議。2015年10月15日廣州市越秀區人民法院就丈夫強闖妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判決，以非法侵入住宅罪對該名男子判刑。從該案的判決結果可以看出，夫妻感情破裂而分居期間，雙方對自己的住所有獨立排他的支配權，未經許可進行拍攝也會侵犯隱私。盡管如此，即使在這種情況下取得的視聽資料，也未必是無效證據。因為，取證方享有配偶知情權，偶爾的偷拍一般不會對他人生活安寧造成嚴重影響。同理，在夫妻以外的第三人住所拍攝取得的視聽資料也是如此。
最后，對于在他人具有獨立支配權的空間中偷拍的視聽資料，應從拍攝次數、時長和實際的損害后果來判斷是否嚴重侵犯他人合法權益。
(六)取證是否嚴重違反公序良俗的審查。
“嚴重違反公序良俗”是《解釋》所創立的非法證據排除原則，屬于非法證據排除規則中的兜底條款。目前筆者尚未查閱到該類案例，但可以結合《最高人民法院公報》刊載的北大方正集團公司和北京紅樓計算機科學技術研究所著作權糾紛案來分析該原則在離婚案件中跟蹤偷拍證據審查的適用。針對原告的“陷阱取證”，最高人民法院在該案中認為：“鑒于計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、調查取證難度較大的特點，被侵權人通過公證方式取證，其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益，同時也有利于解決此類案件取證難問題，有利于威懾和遏制侵權行為，有利于加強知識產權的保護，故其公證取證方式應認定為合法有效，所獲得的證據亦應作為認定事實的依據。”
據此，公序良俗原則的適用其實是法院在審查跟蹤偷拍證據時，綜合考慮該取證方式向社會傳播的價值導向。在公眾看來，若嚴重違反道德風俗的取證行為得到法律的認可，那么將會引導整個社會模仿該行為，從而損害整個社會公共利益，讓每一個公眾都有可能成為受害者。例如在離婚案件中，如果為了達到證明對方有過錯，而指使他人與自己的配偶發生性行為，進行取得婚外情證據。這種以“發生性關系”為手段的取證，無疑嚴重違反公序良俗。
三、結語
《解釋》所確立的非法證據排除規則，在平衡配偶知情權和隱私權的沖突時，給予配偶知情權較大的傾斜。然而，在涉及配偶知情權的刑事立法和司法中，并沒有很好地考慮配偶知情權的保護。尤其是單純的跟蹤行為被追究刑事責任，這無疑不利于配偶的維權，在一定程度上放縱婚外情。事實上，目前各地區對配偶財產方面的知情權保護已有較大進步，建立起配偶以人查房的制度。同樣地，夫妻之間具有忠實義務，由此引申出性知情權。夫妻一方為了維權而進行的婚外情調查，被調查一方的隱私權應當受到一定的限制。法院在審查跟蹤偷拍證據合法性時，除非取證方采用了法律明確禁止的手段或方法，否則不應輕易否定證據的效力。
