根據英國法院的實踐,在一方當事人提出基礎合同存在非法性的抗辯時,應該區分兩種情況,即基礎合同的違法性從裁決上看十分明顯,和基礎合同的違法性從裁決上看并不明顯這兩種情況進行處理。
1.基礎合同的違法性從裁決上看十分明顯
有時仲裁庭在裁決書中并未理會基礎合同違法性問題,而是徑自對爭議作出了最終裁決,可是從裁決書中對案件事實的敘述來看,違法性是很明顯的,比如Westacre案。在該案中,Jugoimport-SPDR在英國法院提出了拒絕承認與執行裁決的抗辯,其理由是:盡管裁決否認了合同中的行賄內容,但裁決本身的論證分析表明的確存在著使用個人影響的行為,因此違反了英國公共政策。
有時仲裁庭考慮了基礎合同違法性問題,并且認為確有某種違法事實存在,但是仍然依據某種理由,比如根據合同準據法這種違法性并不成立,對爭議行使了管轄權并作出了裁決。Hilmarton案就屬于這一類。
從這兩個案件的審理來看,英國法院都肯定了在基礎合同的違法性從裁決上看十分明顯的情況下,法院對仲裁庭所作的事實認定有重新審查的權力。如前說述,英國法院將按照Lemanda案所確立的原則對裁決進行審查并決定是否給予承認與執行。
2.基礎合同的違法性從裁決上看并不明顯
在基礎合同的違法性從裁決上看并不明顯的情況下,向法院提出抗辯的一方當事人必須提出證據證明自己的主張。在Soleimany案中,英國法院采取了分兩步進行審查的辦法,一般稱之為“Soleimany方法”(Soleimany approach)。[43]根據這一方法,如果有初步表面證據(prima facie evidence)表明存在非法性,法院將對裁決的可靠性進行初步審查(preliminary enquiry)。初步審查的主要方面包括:是否有相反的證據?仲裁員是否已經明確斷定合同并不是非法的,或者僅僅是合理推斷他得出了這一結論?是否有事實表明仲裁員對進行這一調查并不適格?裁決是否有可能是通過惡意或欺詐手段取得的等等。如果初步審查的結果表明裁決是可靠的,那么就應駁回當事人的抗辯;如果初步審查的結果表明裁決并不可靠,則法院將對非法性問題進行全面審查(full scale enquiry)。在全面審查階段,對裁決提出異議的當事人將被允許對仲裁員的事實認定提出異議,他們必須向法庭證明:盡管仲裁員已經作出了裁決,但基礎合同確實存在著非法性。值得注意的是,根據Westacre案中法官們的觀點,上面列舉的審查事項并非是窮盡的,而是例舉。所有的法官都承認,非法性的嚴重程度同樣是“Soleimany方法”的考察事項之一,盡管它并沒有被收錄在列舉事項中。這意味著,即使基礎合同被證實是非法的,無論是違反了履行地法還是準據法,只要法官認為其非法性程度還未達到應被拒絕承認與執行裁決的程度,就應該駁回當事人的抗辯。[44]
盡管“Soleimany方法”在英國法院實踐中得到了相當的支持,但對具體運用中的某些問題,即使在審理該案的法官中,看法也不一致。
首先,英國法院的實踐表明,如果當事人提供的僅僅是曾經在仲裁程序中提供過的證據,通常不會導致對裁決的重新審查;如果當事人提供的是在仲裁程序中尚無法提供的新證據(fresh evidence),且該證據將對裁決結果產生實質性影響的話,法院將進行重新審查。但有些時候,介于上述兩種情形之間,當事人提出的證據雖然是在仲裁程序中沒有提供的,但卻屬于本來能夠提供而未提供的,那么“Soleimany方法”是否還能適用呢?對此,Mantell法官表示,“…在缺乏新證據的情況下,我會認為不存在拒絕執行該裁決的正當理由”;而Colman法官則認為,只要當事人提出了在仲裁程序中未曾提出的證據,就應允許法庭對裁決進行重新審查。[45]
其次,對于非法性的嚴重程度究竟是應該在初步審查中進行,還是應屬于全面審查的對象呢?Waller法官將非法性的嚴重程度看作初步審查的對象,而Mantell和Hirst兩位法官則認為,既然非法性的嚴重程度是考量兩種公共政策之間平衡的重要因素,那么它理所當然應該歸于全面審查的范圍。
不難發現,英國法院采用“Soleimany方法”這種看似復雜的處理方法實際上是試圖在兩種公共政策,即維護仲裁終局性的公共政策和拒絕執行非法合同的公共政策之間尋求一種平衡:在當事人能夠提供新證據的時候,法院認為拒絕執行非法合同的公共政策應該得到優先考慮;在當事人不能提供新證據的時候,維護仲裁終局性的公共政策就占了上風。我們認為,在當事人提出了本來在仲裁程序中可以提供卻未提供的證據時,考慮到腐敗的巨大危害性及執行一個涉及腐敗的裁決所帶來的消極影響,應該允許法院對裁決進行審查,這正是上述兩種關系微妙的公共政策之間的平衡點。此外,從實務角度考慮,尤其是從程序的效率性考慮,無疑將非法性的嚴重程度放到初步審查階段更為合適。這是因為如果在初步審查階段就已經查明非法性并未嚴重到必須拒絕承認與執行的地步,那么就不需要再進行全面審查,大量的時間與精力也將相應得到節省。[46]
四、我國涉及賄賂行為仲裁的現狀與對策
在我國,隨著國際經濟交往的迅猛發展,一方面各涉外仲裁機構的受案量在逐年遞增,另一方面商事交易中存在的各種腐敗問題也屢見不鮮。就筆者所知,目前尚無關于我國仲裁機構受理涉及賄賂的案件或者我國法院審查涉及賄賂的外國仲裁裁決的報道,但這一問題仍是不容回避的。以下我們從三個方面對我國的立法與實踐狀況進行介紹并提出相應建議。
(一)可仲裁性與仲裁協議的執行
我國《仲裁法》對于涉及賄賂的合同能否仲裁沒有作出明確規定,但該法明文確立了仲裁協議獨立性原則,2000年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》也做了類似規定。[47]可以說,在我國,涉及賄賂的合同具有可仲裁性是有立法和實踐基礎的。不過,我國《仲裁法》和實踐尚未采納管轄權/管轄權原則,現行的由仲裁機構決定仲裁管轄權異議的作法,不盡合理之處及對仲裁效率的負面影響已引起注意。[48]我們認為,《仲裁法》和各仲裁機構應盡快順應當今國際商事仲裁的發展潮流,接納管轄權/管轄權原則,規定由仲裁庭獨立自主地決定自己對涉及賄賂的合同爭議的管轄權,并進行審理。值得一提的是,中國國際經濟貿易仲裁委員會曾經受理過一個貿易合同糾紛,經查明,當事人違背中國《海關法》,以貿易為名行走私之實,仲裁庭以認定合同無效、雙方的利益不受法律保護結案。[49]本案雖不涉及賄賂,但同樣是源于一個非法合同,仲裁庭沒有因為當事人之間的交易涉嫌犯罪就否認其可仲裁性,而是行使了對該案的管轄權并最終作出了裁決。我們認為,該案仲裁庭的處理方法是一個很好的榜樣,同樣應該適用于涉及賄賂的仲裁案件。
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