2001年出臺(tái)的《婚姻法》規(guī)定了離婚案件中損害賠償原則，即在重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等四種情形下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。離婚訴訟中，一方為舉證證明另一方存在上述過(guò)錯(cuò)，獲得損害賠償，以秘密手段獲得的涉及相對(duì)方或第三人隱私的證據(jù)日益增多。
然而，以秘密手段獲取的證據(jù)，由于涉及到相對(duì)人或者第三人隱私權(quán)，是否具備合法性？如若合法，又需滿足哪些條件？下文，筆者將從現(xiàn)實(shí)案例入手，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，探討如上問(wèn)題。
一、兩個(gè)離婚糾紛案例
案例1：原告張某與被告陳某原系同事關(guān)系，自由戀愛，2007年3月5日登記結(jié)婚。雙方均系再婚，婚后初期感情尚可，并未生育，后為生活瑣事漸起紛爭(zhēng)致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正當(dāng)男女關(guān)系，并出示了一組照片證明。原告稱，該組照片系2009年6月22日，被告與一女子留宿在被告的出租房?jī)?nèi)，被原告撞見，拍照取證所得。照片中，被告與一女子均全身赤裸躺在床上，身上僅有被單遮掩。原告提供該組照片欲證明，被告未盡夫妻忠實(shí)義務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)。［1］
案例2：原告為證明被告在外與他人同居，聘請(qǐng)滬上一家偵探機(jī)構(gòu)，取得了一組證據(jù)，包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明被告與該女子長(zhǎng)期共同居住；一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的照片。
以上兩個(gè)案件的共同點(diǎn)在于都是離婚案件中一方提交了涉及相對(duì)方的隱私權(quán)的證據(jù)。我國(guó)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。”上述兩案中一方當(dāng)事人提出的證據(jù)是否侵犯了對(duì)方當(dāng)事人隱私權(quán)？是否侵犯了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益？可否作為定案的依據(jù)？筆者將在下文進(jìn)一步作出闡述。
二、涉及隱私權(quán)的證據(jù)效力
（一）隱私權(quán)
1.隱私與隱私權(quán)
1890年，兩位美國(guó)著名的法學(xué)家薩莫爾·沃倫和路易·布蘭迪斯在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表了一篇題為《隱私權(quán)》的文章，認(rèn)為普通法應(yīng)當(dāng)包含隱私權(quán)，第一次提出了隱私權(quán)的概念。［2］
在我國(guó)，隱私權(quán)是指自然人享有的對(duì)自己的個(gè)人秘密和個(gè)人私生活進(jìn)行保密并排除他人干涉的人格權(quán)。［3］2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條也明確規(guī)定，將隱私權(quán)作為權(quán)利保護(hù)的客體。綜上可以看出，隱私權(quán)是受法律保護(hù)的公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是對(duì)隱私的保護(hù)。而隱私則可認(rèn)定為一種與個(gè)人利益和群體利益無(wú)關(guān)的個(gè)人秘密和個(gè)人私生活狀況。但是不是所有的個(gè)人秘密和私生活都應(yīng)受到法律的保護(hù)呢？答案顯然是否定的。
隱私是隱私權(quán)的客體，但并不是所有隱私都可以構(gòu)成法律所保護(hù)了法益。隱私可以分為合法的隱私和非法的隱私。當(dāng)公民個(gè)人的隱私違反法律的強(qiáng)制規(guī)定，即為非法隱私，不形成隱私權(quán)，不受法律保護(hù)。
以謀殺案件為例，犯罪嫌疑人殺害被害人的事實(shí)可以看作犯罪嫌疑人的個(gè)人秘密，但顯然該犯罪事實(shí)違反刑法的相關(guān)規(guī)定，該個(gè)人秘密并不受到隱私權(quán)的保護(hù)。反之只有合法的隱私才能享有隱私權(quán)，也才能受到法律的保護(hù)。［4］在取證時(shí)，只要沒(méi)有侵害他人合法隱私則不構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵害，其取得的證據(jù)只要符合證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性即可作為定案依據(jù)。
2.我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀
在我國(guó)，從法律淵源上看，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)來(lái)源于公法和私法兩類規(guī)范。《憲法》第38規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，第39規(guī)定“公民的住宅不受侵犯”，第40條定“通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”；《民法通則》第101條規(guī)定“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”。雖然沒(méi)有明確提出隱私權(quán)的字樣，但其保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是公民的個(gè)人秘密和私生活狀況。
因此，上述法律規(guī)定均被認(rèn)為是對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的間接規(guī)范。而《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定:“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”第一次明確地提出對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。
3.婚內(nèi)隱私權(quán)保護(hù)
隱私權(quán)是一種人格權(quán)，人格權(quán)源于人格獨(dú)立理論，其并不因婚姻關(guān)系的存在而消亡。而由于夫妻關(guān)系的締結(jié)，夫?qū)ζ藁蚱迣?duì)夫享有一定的配偶權(quán)。［5］包括同居權(quán)和生育權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)和家事代理權(quán)等等。因此，筆者認(rèn)為婚內(nèi)隱私權(quán)不同于一般隱私權(quán)，而存在以下幾點(diǎn)特征：
首先，婚內(nèi)隱私權(quán)的保護(hù)范圍小于一般隱私權(quán)，以公民的身體健康狀況為例，其對(duì)于一般公民來(lái)說(shuō)，屬于個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)范圍；而對(duì)于夫妻雙方而言，該狀況不應(yīng)成為隱私。
其次婚內(nèi)隱私權(quán)某些情況下，具有權(quán)利主體的一致性，由于婚姻關(guān)系形成的獨(dú)特倫理和法律關(guān)系，很多隱私為夫妻二人共同所有，比如一個(gè)家庭的經(jīng)濟(jì)狀況，可視為夫妻二人的共同隱私。
（二）知情權(quán)——隱私權(quán)之抗力
知情權(quán)，又稱了解權(quán)或者知悉權(quán)，是指自然人享有最大限度地知悉、獲取各種信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)一詞，最早由美國(guó)新聞?dòng)浾呖咸?middot;庫(kù)柏在1945年的一次演講中提出，其基本含義是公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息，國(guó)家應(yīng)保障公民在最大范圍內(nèi)享有獲取信息的權(quán)利，是一種積極的兼具公權(quán)與私權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利。［6］
隱私權(quán)與知情權(quán)某種意義上存在著沖突，公民在享有隱私權(quán)的同時(shí)并不能侵犯相對(duì)人的知情權(quán)。特別是在婚姻案件中，由于存在著身份上和財(cái)產(chǎn)上的特殊關(guān)系，夫妻雙方應(yīng)該具有較一般人更多的知情權(quán)。
比如婚姻法規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠(chéng)的義務(wù)，即在夫妻雙方存在著忠實(shí)請(qǐng)求權(quán)。如丈夫在外與他人同居，該同居的事實(shí)對(duì)社會(huì)大眾構(gòu)成隱私權(quán)，不可被侵犯，但其妻子應(yīng)對(duì)其享有知情權(quán)。其妻子對(duì)該行為進(jìn)行拍照取證，用以維權(quán)可視為對(duì)知情權(quán)的行使，并不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
06年曾發(fā)生這樣一個(gè)案例，丈夫發(fā)現(xiàn)妻子總是刻意躲著自己接聽電話、收發(fā)短信。遂悄悄拿了相關(guān)證件到某通訊公司辦理吳某使用的手機(jī)密碼修改業(yè)務(wù)，并憑借修改后的密碼在某通訊公司的自助查詢機(jī)上打印了妻子的話費(fèi)清單,發(fā)現(xiàn)妻子果然與某一號(hào)碼頻頻聯(lián)系，經(jīng)核實(shí),該號(hào)使用人為男性。丈夫回家后對(duì)妻子進(jìn)行盤問(wèn)。而妻子一紙?jiān)V狀將某通訊公司和丈夫張某告上法院,以某通訊公司和丈夫共同侵犯隱私權(quán)為由要求兩被告共同賠償精神損害撫慰金人民幣5萬(wàn)元。［7］該案中，筆者認(rèn)為其丈夫獲取通話記錄，只是行使自己忠實(shí)請(qǐng)求權(quán)行為，是對(duì)其知情權(quán)的正當(dāng)行使，且在獲取妻子的通話清單后，也只是對(duì)妻子進(jìn)行詢問(wèn)，并未對(duì)該通話憑證進(jìn)行濫用，亦未造成惡劣后果，因此并未侵犯其妻子的隱私權(quán)。
但婚內(nèi)知情權(quán)也并非不受限制的，并不能濫用。在上文中的案例2中，私家偵探闖入拍下被告與第三者發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系照片，作為證據(jù)使用。該證據(jù)能否被采納？筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)適用非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。
（三）離婚訴訟中知情權(quán)之限制——非法證據(jù)排除規(guī)則
雖然在婚姻案件中，由于夫妻雙方特殊的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，夫妻雙方享有較大范圍內(nèi)的知情權(quán)，但是一方對(duì)知情權(quán)的行使并非是毫無(wú)限制的。同樣，在離婚訴訟中，一方提交的證據(jù)也需適用民訴法中的非法證據(jù)排除規(guī)則。
非法證據(jù)排除規(guī)則最早來(lái)源于刑事訴訟法的規(guī)定，其用意是限制國(guó)家公權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。很多學(xué)者認(rèn)為民事訴訟中，由于雙方當(dāng)事人出于平等地位，因此并不需要規(guī)定該項(xiàng)原則。但是實(shí)則不然，正如臺(tái)灣學(xué)者李學(xué)燈老師所言,“惟在法治社會(huì)之定分止?fàn)?首以證據(jù)為正義之基礎(chǔ),既需尋求事實(shí)又需顧及法律上其他政策。認(rèn)定事實(shí),每為適用法律之前提。因而產(chǎn)生各種證據(jù)法則,遂為認(rèn)事用法之所本。”［8］因此，為保證民事訴訟活動(dòng)的公平、公正性，避免司法活動(dòng)受到非法證據(jù)的污染，也需完善相關(guān)規(guī)定。
1995年最高法院《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的司法解釋,該《批復(fù)》認(rèn)為:“證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用。”該司法解釋被認(rèn)為是我國(guó)民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的雛形。
誠(chéng)然，偷錄的證據(jù)可能因?yàn)閭€(gè)人很容易受到他人的引誘、激將說(shuō)出違背其真實(shí)意愿的言辭。但是不排除某類透露的證據(jù)反應(yīng)了案件的事實(shí)情況，比如妻子在自家電話上裝上錄音器材，偷錄丈夫與他人電話，此種情形并不存在丈夫受到引誘和激將的情況。并且在婚姻案件中，由于婚外情隱蔽和不易發(fā)現(xiàn)等特點(diǎn)，采用正常手段幾乎無(wú)法獲取相關(guān)證據(jù)。因此，筆者認(rèn)為該規(guī)定一刀切的做法有欠妥當(dāng)。
2002年我國(guó)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。”這標(biāo)志著通過(guò)最高法院的司法解釋，我國(guó)民事訴訟中正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容。該條文對(duì)以秘密手段獲得的證據(jù)效力提出了新的標(biāo)準(zhǔn)。上述條文規(guī)定包含兩層含義:一是以秘密手段獲取的侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)排除在定案依據(jù)之外;二是以秘密手段獲取的沒(méi)有侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)作為定案依據(jù)。因此，可視為是否侵害他人合法權(quán)益（在離婚訴訟中主要可視為隱私權(quán)），構(gòu)成了以秘密手段獲取的證據(jù)能否作為定案依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。［9］
2001年出臺(tái)的《婚姻法》中，規(guī)定了離婚案件中損害賠償原則，即：在重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等四種情形下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。在現(xiàn)今的離婚訴訟中，一方為舉證證明另一方存在上述過(guò)錯(cuò)，獲得損害賠償，以秘密手段獲得的涉及相對(duì)方或第三人的隱私的證據(jù)日益增多。然而，以秘密手段獲得的證據(jù)，往往可能涉及到對(duì)方或者第三人的隱私權(quán)。隱私權(quán)作為一種人格權(quán)，在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方同樣各自享有相應(yīng)的隱私權(quán)。
某種意義上，婚內(nèi)隱私權(quán)不同于一般的隱私權(quán)，由于婚姻關(guān)系這種特殊的身份關(guān)系，婚內(nèi)隱私權(quán)具有權(quán)利范圍窄和權(quán)利主體一致性等特點(diǎn)。同時(shí)，隱私權(quán)的行使還應(yīng)被知情權(quán)所制約。公民在行使自身隱私權(quán)的同時(shí)不能侵害他人的知情權(quán)。
在離婚訴訟中，一方可以通過(guò)行使自己的知情權(quán)。但是知情權(quán)同樣也不可濫用，必須遵照民訴法的有關(guān)證據(jù)規(guī)定，遵循非法證據(jù)排除規(guī)則。在現(xiàn)階段的離婚訴訟中，涉及到當(dāng)事人隱私權(quán)的證據(jù)包括以下幾種：偷拍、偷錄的證據(jù)，公共攝像監(jiān)視資料，當(dāng)事人的手機(jī)短信、通話記錄，網(wǎng)絡(luò)上涉及到當(dāng)事人隱私的內(nèi)容等等。
在離婚訴訟中，只有有權(quán)主體提交的證據(jù)才具有合法性。無(wú)權(quán)主體則是沒(méi)有法律依據(jù)和正當(dāng)理由對(duì)他人隱私進(jìn)行取證的主體。根據(jù)提供證據(jù)的有權(quán)主體不同，筆者進(jìn)行以下四種分類：
（1）隱私權(quán)主體提供的證據(jù)；
（2）知情權(quán)主體提供的證據(jù)；
（3）受托人提供的證據(jù)；
（4）公權(quán)力主體提供的證據(jù)。在該分類的基礎(chǔ)上，筆者在下文中依照民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，逐一對(duì)其合法性進(jìn)行分析。
《訴訟法大辭典》將非法證據(jù)解釋為：“不符合法定來(lái)源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”。［10］據(jù)此可以看出，此處所界定的非法證據(jù)是相對(duì)于合法證據(jù)而言的。也就是，凡是不符合證據(jù)合法性概念內(nèi)涵的證據(jù)材料都可稱為是非法證據(jù)。而證據(jù)合法性主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面，即：
（1）證據(jù)的收集主體必須合法；
（2）證據(jù)的表現(xiàn)形式必須合法；
（3）證據(jù)的收集程序必須合法；
（4）證據(jù)內(nèi)容經(jīng)過(guò)法定程序?qū)彶椤＃?1］
因此，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，廣義的“非法證據(jù)”包括“收集或提供主體不合法的非法證據(jù)”、“表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)”及“取證程序不合法的非法證據(jù)”三種，而狹義的非法證據(jù)僅指在收集證據(jù)的過(guò)程中，違反了法律的禁止性規(guī)定或者侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益而收集的證據(jù)。［12］
三、涉及當(dāng)事人隱私權(quán)證據(jù)的合法性分析
在現(xiàn)階段的離婚訴訟中，涉及到當(dāng)事人隱私權(quán)的證據(jù)包括以下幾種：偷拍、偷錄的證據(jù)；公共攝像監(jiān)視資料；當(dāng)事人的手機(jī)短信、通話記錄；網(wǎng)絡(luò)上涉及到當(dāng)事人隱私的內(nèi)容、公權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)法記錄等等。在離婚訴訟中，只有有權(quán)主體提交的證據(jù)才具有合法性。無(wú)權(quán)主體則是沒(méi)有法律依據(jù)和正當(dāng)理由對(duì)他人隱私進(jìn)行取證的主體。
根據(jù)提供證據(jù)的有權(quán)主體不同，筆者進(jìn)行以下四種分類，依照民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，逐一對(duì)其合法性進(jìn)行分析。
（一）隱私權(quán)主體提供的證據(jù)
根據(jù)民法的意思自治原則，權(quán)利人有處分自己權(quán)利的自由。在離婚案件中，證明一方存在過(guò)錯(cuò)的證據(jù)的隱私權(quán)主體為兩類，一類為過(guò)錯(cuò)方本人，一類為與過(guò)錯(cuò)方發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的第三人。
如果在婚姻案件中，與婚姻一方有過(guò)不正當(dāng)關(guān)系的第三人所取的相關(guān)證據(jù)，我認(rèn)為該證據(jù)并不構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。而過(guò)錯(cuò)方提交證據(jù)，該種情形在實(shí)踐中極為少見，但也不排除過(guò)錯(cuò)方為達(dá)到離婚的目的，自愿進(jìn)行賠償，主動(dòng)提交相關(guān)證據(jù)。該種情形下，我認(rèn)為該類證據(jù)等同于當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)，在證據(jù)的合法性上不存在問(wèn)題，可作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。但案件的其他處理情況，應(yīng)由法官依據(jù)案情，遵照法律相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行處理。
該類主體提交的證據(jù)，在證據(jù)的取證手段上，筆者認(rèn)為無(wú)需作過(guò)多的考量。但其證據(jù)的表現(xiàn)形式也必須合法。但并不是說(shuō)只要隱私權(quán)主體所取證據(jù)就必然合法，受害方的維權(quán)方式也應(yīng)遵循法律的規(guī)定，比如受害方從與對(duì)方發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的第三人處取得證據(jù)，為達(dá)到某種目的，采取過(guò)激行為，將該證據(jù)置于網(wǎng)絡(luò)任意傳播，則該行為也可視為對(duì)過(guò)錯(cuò)方隱私權(quán)的侵害。【注：目前暫沒(méi)有直接證據(jù)證明寶寶有在媒體上公開馬蓉隱私圖片（只是書面公開了事實(shí)），而該事實(shí)馬蓉在其對(duì)寶寶的起訴狀中也予以了默認(rèn)。】
（二）知情權(quán)主體提供的證據(jù)
在離婚訴訟中的知情權(quán)主體主要是指婚姻關(guān)系中的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。由于我國(guó)婚姻法規(guī)定了夫妻雙方有忠誠(chéng)的義務(wù)，因此無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以對(duì)過(guò)錯(cuò)方的不忠行為享有合法的知情權(quán)。由于我國(guó)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)采取法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制兩種方式，當(dāng)前我國(guó)婚姻關(guān)系中，大部分家庭財(cái)產(chǎn)采用法定財(cái)產(chǎn)制，夫妻財(cái)產(chǎn)共同共有，因此對(duì)于家庭財(cái)產(chǎn)狀況，任一方都有知曉的權(quán)利。即使在約定財(cái)產(chǎn)制中，也非必然推定一方對(duì)另一方財(cái)產(chǎn)無(wú)知情權(quán)。
比如在前文所舉的第一個(gè)案例中，妻子用鑰匙開門在丈夫租賃居住的房屋中，拍下丈夫出軌的照片，應(yīng)當(dāng)是一種對(duì)知情權(quán)的合理利用，并不構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。當(dāng)熱，在知情權(quán)主體取證之后，應(yīng)進(jìn)入法律程序維權(quán)，向法庭出示，則不構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。如若在取證之后到處宣揚(yáng)，或?yàn)檫_(dá)到某種敲詐、勒索錢財(cái)?shù)哪康模瑒t另當(dāng)別論，應(yīng)由其它相關(guān)法律規(guī)制。
對(duì)于有權(quán)主體在需要獲取他人隱私時(shí)，其采取的手段不得侵害他人的合法權(quán)益，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即不得采用威逼、脅迫和誘騙等方式。但由于婚外情或一方為離婚故意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為具有隱蔽性的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為不應(yīng)排除可以采取偷拍、偷錄等秘密手段獲得證據(jù)。但是采用秘密手段不得侵害他人的合法權(quán)益。
比如甲男與乙女有不正當(dāng)男女關(guān)系，甲妻為了取證，潛入乙女家中安裝攝像頭，則甲妻的行為侵犯了乙女家人的隱私權(quán)，即侵害他人的合法權(quán)益。［13］
反觀另一則案例，李女士發(fā)現(xiàn)丈夫可能存在婚外情，并且丈夫向她提出了離婚。李女士按照律師的意見在家里的固定電話上安裝錄音設(shè)備，錄下丈夫與第三者上百次的通話內(nèi)容；還找到了丈夫給第三者寫的數(shù)十封書信和郵件及合影。隨后，她主動(dòng)向法院提起離婚訴訟。法院采信其證據(jù)，并判與其三分之二的財(cái)產(chǎn)。在該案件中，同樣是偷錄得來(lái)的證據(jù)，李女士并未侵害他人的合法利益，其取證手段合法，取得證據(jù)有效。［14］
（三）受托人提供的證據(jù)
在上文的案例2中，涉及到私家偵探的取證。根據(jù)筆者看到的一則新聞，遼寧省沈陽(yáng)市一私家偵探社的私家偵探楊某等4人為客戶調(diào)查婚外情，非法使用相關(guān)技術(shù)手段確定手機(jī)機(jī)主所在位置，被大連市中山區(qū)人民法院以“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”和“提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪”，分別被判處1年6個(gè)月至1年1個(gè)月不等的有期徒刑，并分別處罰金1萬(wàn)至5000元人民幣不等。［15］
2008年底，北京高院、公安局、檢察院聯(lián)合發(fā)布《查處討債公司、調(diào)查公司違法犯罪的指導(dǎo)意見》，規(guī)定如果發(fā)現(xiàn)調(diào)查公司采取非法拘禁、故意傷害或者侮辱等方法，構(gòu)成非法拘禁、故意傷害應(yīng)數(shù)罪并罰；采取監(jiān)聽、非法侵入住宅或者使用跟蹤器、騷擾方法，不能直接認(rèn)定犯罪的，則按照非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。
此外《刑法修正案八》規(guī)定了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”這一新罪名，禁止竊取或非法獲取通過(guò)“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)過(guò)程或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息”。
那么，對(duì)于該類主體及其行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
雖然在1993年，公安部頒布了《關(guān)于禁止開設(shè)“私家偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》，禁止任何單位和個(gè)人開辦各種形式的，包括“民事事務(wù)所”、“安全事務(wù)調(diào)查所”等私家偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)，要求各地公安機(jī)關(guān)會(huì)同工商行政管理部門，對(duì)現(xiàn)有類似私家偵探的機(jī)構(gòu)認(rèn)真清理，予以取締。被明令禁止的范圍包括：受理民間民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，追討債務(wù)，查找親友，安全防范技術(shù)咨詢及涉及個(gè)人隱私方面的調(diào)查等。
但是，顯然國(guó)家的禁令并未遏制其發(fā)展勢(shì)頭，社會(huì)的相關(guān)需求使私人偵探機(jī)構(gòu)改頭換面，仍然以“調(diào)查事務(wù)所”、“信息咨詢公司”等名目公開或隱蔽地不斷涌現(xiàn)。某種意義上，私人偵探在許多城市甚至開始扮演起其難以替代的角色，并發(fā)揮著獨(dú)特的作用。由于在我國(guó)并未認(rèn)可私家偵探的存在，因此并無(wú)權(quán)威官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)目前我國(guó)私家偵探性質(zhì)機(jī)構(gòu)的具體數(shù)量。
據(jù)一份不完全統(tǒng)計(jì)，截至早期的2003年10月，全國(guó)已有類似公司近2.3萬(wàn)家，專業(yè)調(diào)查從業(yè)人員近20萬(wàn)人。［16］筆者看到一則新聞報(bào)道，其中一家從事婚姻案件調(diào)查的私家偵探公司辦理該類案件，收費(fèi)最低兩萬(wàn)元，最高一單則收取了六十多萬(wàn)元。［17］
依據(jù)上文數(shù)據(jù)完全可以看出，該類組織的存在有其現(xiàn)實(shí)需要，現(xiàn)實(shí)中的確也大量存在。從法理基礎(chǔ)上來(lái)講，該類組織取證也存在著法律基礎(chǔ)。私人偵探的調(diào)查權(quán)來(lái)源于委托人，屬于私權(quán)利的范疇，于法有據(jù)。另外，其所采用的調(diào)查方法是非強(qiáng)制性的，不會(huì)影響、分割國(guó)家偵查機(jī)關(guān)的專有調(diào)查權(quán)。但是私家偵探的取證行為應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
在上文提到的案例2中，私家偵探調(diào)查取得的證據(jù)包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長(zhǎng)期共同居住；還有一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的照片。其中，前兩項(xiàng)證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為合法有效。私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的一組照片，違反了法律的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)不予認(rèn)可。而在上文提及的大連的四位私家偵探的行為，更是違反了刑法的相關(guān)規(guī)定，不光其所取證據(jù)的合法性存在問(wèn)題，其違法行為也收到法律的制裁。
（四）公權(quán)力主體提供的證據(jù)——公共攝像監(jiān)視資料
還有一類合法取證主體應(yīng)是法律賦權(quán)主體，包括公安機(jī)關(guān)、法院等。在公共場(chǎng)所安裝攝像監(jiān)視系統(tǒng)，以維護(hù)公共安全或秩序，這個(gè)做法目前正在世界各國(guó)流行。在我國(guó)，攝像頭在各大公共場(chǎng)所的安裝，也大有“星火燎原”的趨勢(shì)。
據(jù)報(bào)道，目前我國(guó)676個(gè)城市中有660個(gè)已配備先進(jìn)的空中監(jiān)控?cái)z像頭，而且各地所安裝的攝像頭為數(shù)可觀。比如深圳，目前已安裝有80萬(wàn)個(gè)攝像頭；廣東也已安裝有92萬(wàn)個(gè)攝像頭，明年將增至100萬(wàn)個(gè)。［18］這些攝像頭具有觀察功能、錄像功能、有些甚至具備跟蹤功能，可以詳細(xì)的錄下當(dāng)事人的行蹤，某種意義下也即當(dāng)事人的隱私。
在公共場(chǎng)所安裝攝像監(jiān)視系統(tǒng)，是維護(hù)公共安全或秩序，但這些攝像頭錄下的監(jiān)視資料應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的保密。但是，在離婚訴訟中，這些無(wú)所不在的公共攝像資料極有可能記錄下當(dāng)事人所需要的證明另一方具有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。因此，當(dāng)事人如要對(duì)該類資料進(jìn)行取證，應(yīng)該申請(qǐng)國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行，依照法定的程序進(jìn)行調(diào)查取證。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上，涉及到當(dāng)事人隱私權(quán)的證據(jù)效力問(wèn)題，要考量相對(duì)人是否有相應(yīng)的知情權(quán)與之對(duì)抗，而相對(duì)人在行使知情權(quán)的同時(shí)，是否違反了法律的禁止性規(guī)定或者侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益。
雖然法律對(duì)于婚內(nèi)隱私權(quán)和知情權(quán)并無(wú)明確規(guī)定，在筆者看來(lái)，任何一項(xiàng)立法也不可能達(dá)到絕對(duì)的公平和公正，僅僅是立法者在利益平衡下作的最優(yōu)選擇。在隱私權(quán)和知情權(quán)的對(duì)立中仍然如此。雖然無(wú)明確的法律規(guī)定，法官可以根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行利益平衡下的自由裁量。在考慮而是否侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益要結(jié)合案件的實(shí)際情況，從取證主體、手段等多個(gè)方面具體問(wèn)題具體分析。
上文兩則案例中，第一則案例為妻子行使自己的知情權(quán)，且取得證據(jù)后用合法手段維權(quán)，在案件審理過(guò)程中向法庭提交，該證據(jù)合法有效。而第二起案件，私家偵探取得的證據(jù)中，被告與一女子出入某處租賃居所的照片以及租賃居所鄰居的證言證明長(zhǎng)期共同居住這兩項(xiàng)證據(jù)取證手段合法，而破門而入拍下的一組照片違反了法律的禁止性規(guī)定，侵犯了他人的隱私權(quán)，不可以作為定案的依據(jù)。
作者︱河南平頂山律師劉耀武
微信︱pds615
公眾號(hào)︱liuyaowulvshi
注：
［1］原載《楊浦審判》，有刪改。
［2］高富平主編，《民法學(xué)》，法律出版社2006年版，第78頁(yè)。
［3］姜振穎：“論隱私權(quán)及其立法保護(hù)”，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》第44卷第5期。
［4］仇慎齊：“從隱私權(quán)的角度看以秘密手段獲得的證據(jù)的效力”，載《法律適用》2009年第1期。
［5］前引［2］，高富平主編，第97頁(yè)。
［6］袁成均、王斌：“知情權(quán)、隱私權(quán)視角下的私家偵探”，載《新疆石油教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。
［7］湯然、方華：”丈夫偷查話費(fèi)清單引發(fā)訴訟”，載《人民法院報(bào)》2007 年 4月6日.
［8］李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》,臺(tái)灣五南圖書出版公司1992年版,第468頁(yè)。
［9］前引［4］，仇慎齊文。
［10］柴發(fā)邦：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第505頁(yè)。
［11］王春梅：“民事證據(jù)非法排除規(guī)則研究”，吉林大學(xué)碩士論文。
［12］李浩：“民事訴訟非法證據(jù)的排除”，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
［13］前引［4］，仇慎齊文。
［14］參見“悲憤妻”，載《現(xiàn)代快報(bào)》http://news.sina.com.cn/c/2011-03-09/024122077252.shtml，2014年6月2日訪問(wèn)。
［15］參見“沈陽(yáng)：私家偵探用非法技術(shù)手段調(diào)查婚外情被判刑”，載中國(guó)新聞網(wǎng)，2010年5月25日發(fā)布。
［16］李艷梅：“婚姻案件舉證難的分析及對(duì)策——兼論私人偵探的可行性”，載《改革與戰(zhàn)略》2007年第6期。
［17］參見“私家偵探翁語(yǔ)：離婚市場(chǎng)的談判專家”，載鳳凰新聞，http://news.ifeng.com/a/20140826/41732572_0.shtml，訪問(wèn)日期 2014年9月10日。
［18］岑劍梅：“公共攝像監(jiān)視的隱私權(quán)研究”，載《法治研究》2010年第7期。
