一、離婚反訴的現(xiàn)狀
反訴，是指在訴訟進(jìn)行中，被告把原告作為對(duì)方當(dāng)事人所提起的訴。離婚訴訟中的反訴則是指在離婚訴訟的本訴進(jìn)行中，本訴的被告以本訴的原告為被告，向法庭提出以離婚作為訴訟請(qǐng)求的訴。在離婚訴訟中，法律條文并û有明確規(guī)定是否可以對(duì)離婚之訴提起反訴，民事訴訟法上規(guī)定的反訴是指在已經(jīng)進(jìn)行的訴訟中，被告向本訴的原告提起的一種獨(dú)立的訴，目的是為了抵消或吞并本訴原告的訴訟請(qǐng)求。反訴作為獨(dú)立之訴應(yīng)與本訴有牽連，是一種新的訴訟法律關(guān)系。因此，認(rèn)為離婚之訴的原告提起離婚，其訴訟請(qǐng)求解除夫妻間的身份關(guān)系，訴訟中若被告同意離婚，則為承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，若不同意離婚，則為否認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，不存在被告提出一個(gè)新的獨(dú)立的與本訴離婚不同的訴訟請(qǐng)求，因此，離婚反訴不能成立。此外在司法實(shí)踐中，對(duì)于在離婚訴訟中提起反訴，大多數(shù)法官也是持否定態(tài)度。實(shí)踐中在離婚訴訟中提起反訴很少得到法庭允許。筆者認(rèn)為離婚訴訟中的本訴和反訴由于都是以離婚作為訴訟請(qǐng)求的，這是其與一般的反訴最大的不同所在，那ô離婚訴訟中的反訴是否有提起的必要?其是否符合反訴的一般要件?本訴與反訴的標(biāo)的是否同一?
二、離婚訴訟中的反訴存在的必要性
離婚訴訟中的反訴有其存在的必要性，理由主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
1.確保當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)現(xiàn)平衡機(jī)制的需要。離婚訴訟的目的在于解除婚姻關(guān)系，如果夫妻一方已提起離婚之訴，而他方也同意離婚者，本可以以協(xié)議方式離婚，達(dá)到解除婚姻的目的，何必仍要提起離婚訴訟之反訴?但協(xié)議離婚，不論有無(wú)離婚之法定原因，也不必主張有何法定離婚原因，只須雙方同意，即可依協(xié)議解除婚姻關(guān)系，這不僅在事實(shí)上造成是非不明，究竟系歸責(zé)于何方之事由，使婚姻關(guān)系解除，無(wú)從明了，而關(guān)于由此所產(chǎn)生的損害賠償與子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬，亦常使協(xié)議離婚難以合意。舊婚姻法對(duì)于損害賠償及子女監(jiān)護(hù)探望等并無(wú)規(guī)定，而現(xiàn)行婚姻法對(duì)此做了明確規(guī)定：“對(duì)于重婚、有配偶與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚;無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償;且在行使探望權(quán)時(shí)不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權(quán)利;關(guān)于子女的扶養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決”。因此，即使一方訴訟離婚，他方亦愿意解除婚姻關(guān)系，但究竟歸責(zé)于何方當(dāng)事人，仍有訴請(qǐng)法院裁判之必要，亦即離婚之原因存在于何方當(dāng)事人，法律上有不同的評(píng)值，處理后果也不同。因此。原告提起離婚本訴后，被告亦得提起離婚之反訴。在實(shí)踐中此項(xiàng)訴訟亦屢見不鮮。否則，男女雙方各均有離婚理由，甚至某方情節(jié)較重，如某方提起離婚之訴后，即認(rèn)為無(wú)保護(hù)必要而不許他方另外提起離婚之反訴，則不僅給人“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”之感，亦難以實(shí)現(xiàn)訴訟法公平公正的功能，致使雙方當(dāng)事人訴權(quán)機(jī)制的不平衡。
2、現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的要求和訴訟理念的需求。離婚訴訟的目的在于消滅婚姻關(guān)系，如果夫妻雙方都提出離婚，本可以以協(xié)議離婚方式解決，為何仍有必要在離婚訴訟中提起反訴?筆者認(rèn)為，修改后的婚姻法對(duì)原來(lái)的離婚制度作了很大的修改，尤其是離婚時(shí)一方當(dāng)事人對(duì)有過(guò)錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求，更是一項(xiàng)新的制度。如果本訴中原告提出損害賠償，被告亦有理由要求原告損害賠償，實(shí)踐中被告不能提出反訴因而不能提出損害賠償，這顯然是不公平的，也顯然不能滿足現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需求。此外，這還會(huì)給人“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”之感。反訴制度作為訴訟制度的一種應(yīng)體現(xiàn)訴訟民主和程序?qū)Φ取ＴV訟民主是訴訟公正的重要內(nèi)容，程序?qū)Φ仁窃V訟民主的重要舉措。在民事訴訟中，對(duì)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益予以平等的保護(hù)，使其平等地享受司法救濟(jì)的權(quán)利，這就有必要賦予雙方當(dāng)事人平等的訴權(quán)，確保雙方的訴訟地λ平等，訴訟權(quán)利對(duì)應(yīng); 賦予原告一方的起訴權(quán)，為與此相抗衡，就有必要明確賦予被告一方的反訴權(quán)。這對(duì)于防止“惡人先告狀”，保障訴訟公正公平具有重大意義。公平思想是產(chǎn)生反訴制度最初的指導(dǎo)思想，也是反訴制度最原始的目的所在。雖然賦予被告以抗辯權(quán)已能表現(xiàn)出民事訴訟相當(dāng)?shù)钠降刃裕珒H靠辯論權(quán)尚不能完全實(shí)現(xiàn)一種相對(duì)完滿的公平思想。所以必須借助于反訴為被告提供司法保護(hù)的途徑，而且這一途徑必須有切實(shí)的權(quán)能保護(hù)，從而得以無(wú)障礙地運(yùn)用。為此，在訴訟開始后法庭辯論終結(jié)前應(yīng)當(dāng)盡量促使被告提起反訴，或?qū)χ峁┍Ｕ稀Ａ硪环矫妫绦蛘x價(jià)值要求原被告雙方的對(duì)抗要處在同一個(gè)平臺(tái)上，尤其是雙方當(dāng)事人在參與訴訟程序上的力量要均等。這樣才能體現(xiàn)程序正義的價(jià)值之一——參與，是指當(dāng)事者能夠富有影響地參與到程序之中并參與決定結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的作用。因此，從這兩方面結(jié)合現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的要求看離婚訴訟中的反訴確有其存在的必要性。
綜上表明，離婚訴訟中是可以提起反訴的，因此我國(guó)立法和實(shí)踐不應(yīng)將其予以排除。離婚訴訟有其存在的必要性。
三、離婚訴訟中反訴存在的理論基礎(chǔ)
反訴提起的要件有如下幾點(diǎn)： 1、反訴須由本訴的被告向本訴的原告提起;2、反訴只能向受理本訴的法院提出; 3、反訴與本訴須能適用同種訴訟程序;4、反訴最遲應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前提出;5、反訴須與本訴具有牽連性。前面四個(gè)條件離婚訴訟中的反訴均能夠滿足，值得探討的是第五個(gè)條件。關(guān)于反訴與本訴的牽連性，反訴與本訴的牽連性表現(xiàn)為，反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求或訴訟標(biāo)的或訴訟理由是基于同一實(shí)體法律關(guān)系或同一案件事實(shí)、本訴與反訴的訴訟請(qǐng)求互不相容，但屬于同一目的、訴訟請(qǐng)求屬于同一種類可以互相抵銷。本訴與反訴的牽連性就在于離婚訴訟中的反訴是表現(xiàn)為“本訴與反訴是否為同一訴”這一核心問(wèn)題上的。如果同一，則不能提起反訴，如果不同，則反訴有其存在的基石。界定在民事訴訟中是否為同一訴，應(yīng)依訴的要素即訴的主體、訴訟標(biāo)的、訴訟理由來(lái)確定。筆者認(rèn)為，離婚訴訟的反訴中，本訴與反訴不是同一個(gè)訴，盡管原、被告的訴訟請(qǐng)求都是要求離婚。
1. 從訴訟主體看，兩者不是同一個(gè)訴。
一般理論認(rèn)為訴的當(dāng)事人相同，不僅指原被告地λ完全相同，而且即使其地λ互換，也是相同的，因此，離婚訴訟中本訴與反訴應(yīng)認(rèn)為是兩訴的當(dāng)事人相同。但筆者認(rèn)為，考量訴的當(dāng)事人不能只看其人員是否變化，更重要的是其地λ，原告被告的地λ不能互換，當(dāng)原被告的地λ互換后，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為前后之訴不是同一訴。否則很多反訴案件在理論上û有其存在的依據(jù)了。例如一起交通事故，甲起訴乙，要求人身?yè)p害賠償，乙提起反訴，同樣要求人身?yè)p害賠償。在此案中，案件事實(shí)，訴訟標(biāo)的都相同，如果按一般理論，則當(dāng)事人也同，這兩訴是屬于同一訴。根據(jù)一事不再理的原則，法庭應(yīng)禁止乙提起反訴。這顯然是不正確的。因此在離婚訴訟的反訴中，本訴與反訴的原、被告不相同，應(yīng)認(rèn)定為不同的訴。
2. 從訴訟標(biāo)的理論看，兩者也不是同一個(gè)訴訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的是訴構(gòu)成的要素之一，是指當(dāng)事人之間因發(fā)生爭(zhēng)議，而要求人民法院作出裁判的某一民事法律關(guān)系或者權(quán)利。ÿ一個(gè)訴訟案件至少有一個(gè)訴訟標(biāo)的，但有的案件有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的是區(qū)分訴的重要要素之一。在離婚訴訟中，主張要求離婚的權(quán)利即實(shí)體法上的權(quán)利，在民法中則具體體現(xiàn)為形成權(quán)。只要考量一下該形成權(quán)是否相同就能認(rèn)定訴訟標(biāo)的是否同一。形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己?jiǎn)畏降囊馑急硎荆姑袷路申P(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。形成權(quán)是一種變動(dòng)權(quán)，意思表示是形成權(quán)之間相互區(qū)別的決定因素。所ν意思表示，是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。一般認(rèn)為，意思表示應(yīng)由目的意思，效果意思兩個(gè)主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。目的意思是指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。兩個(gè)主觀要素在離婚之訴中，效果意思是達(dá)到解除婚姻的目的。目的意思則是離婚的原因。因?yàn)殡x婚的原因是離婚這個(gè)單方法律行為的內(nèi)容和基礎(chǔ)，否則，這個(gè)行為僅具有效果意思，不夠成意思表示。《婚姻法》第32 條規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：一、重婚或有配偶者與他人同居的;二、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;三、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;四、因感情不和分居滿二年的;五、其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。”由此，因不同的原因提起的離婚訴訟，應(yīng)認(rèn)為是不同的意思表示，從而形成不同的形成權(quán)，因而認(rèn)為訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，本訴與反訴不屬于同一個(gè)訴應(yīng)是理所當(dāng)然。但值得探討的是，當(dāng)本訴原告的離婚理由與反訴原告的離婚理由相同時(shí)，例如本訴、反訴原告都認(rèn)為對(duì)方有賭博的惡習(xí)而要求離婚時(shí)。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定訴訟標(biāo)的同一，但前已論述，由于訴的主體不同，兩訴應(yīng)為不同訴。正如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“數(shù)形成權(quán)為同一法律關(guān)系之形成者，例如對(duì)于離婚之本訴，提起離婚之反訴，此時(shí)反訴標(biāo)的與本訴標(biāo)的之形成權(quán)，因主體不同，而別為二形成權(quán)”。其結(jié)論依然為兩者屬于不同的訴。(江蘇省漣水縣人民法院·翟春花)
