[內(nèi)容提要]：非婚生子女作為社會弱勢群體，由受虐待到受保護(hù)經(jīng)歷了一個漫長的過程。現(xiàn)代各國法制以子女最大利益為出發(fā)點，保障非婚生子女的基本權(quán)益。有的國家甚至已取消非婚生子女的稱謂，將婚生子女與非婚生子女統(tǒng)稱為子女，讓所有的子女在名分上亦完全平等，此舉彰顯了非婚生子女立法的發(fā)展趨勢。本文首先探討非婚生子女地位之歷史變遷，并就其歷史地位的時代背景、主要成因進(jìn)行分析，明了與非婚生子女有關(guān)的法律制度的興衰、消長及變化;其次，檢討非婚生子女與婚生子女二元對立的妥當(dāng)性，闡明揚(yáng)棄二者對立使之歸為統(tǒng)一的合理性，對我國婚姻家庭立法提出建議。
[關(guān)鍵詞]：非婚生子女;子女最大利益
一、非婚生子女地位之變遷
臺灣及日本學(xué)者在論及親子法的發(fā)展方向時，將其分為三個階段：為家的親子法、為父母的親子法及為子女利益的親子法，[1]在親子法的發(fā)展過程中，非婚生子女的地位亦隨之發(fā)生變化，而促使這些變化發(fā)生的原因是復(fù)雜而深刻的，誠如有臺灣學(xué)者所言，民法于親子關(guān)系上所作的婚生親子關(guān)系與非婚生親子關(guān)系之等級立法，其區(qū)別與民法上自然人與法人、動產(chǎn)與不動產(chǎn)，同樣重要，只是后者具有“特定之客觀性”，而前者親子關(guān)系之等級則完全是依子女出生事實作的“價值判斷”，此價值判斷完全基于宗教、倫理、心理等主觀因素，本質(zhì)是奧秘的。[2]法律制度作為一種社會規(guī)則，是社會生活之反映與縮影，所以透過非婚生子女地位的變遷史，可以探尋社會對于非婚生子女問題所作價值判斷的變化軌跡，亦可通過這一變遷史預(yù)見未來非婚生子女保護(hù)的發(fā)展趨勢。縱觀非婚生子女地位的變遷史，大致可以將其分為三個階段：(一)非婚生子女之受虐待時期;(二)非婚生子女受保護(hù)之萌芽時期;(三)非婚生子女受保護(hù)之大發(fā)展時期。以下將分別進(jìn)行闡述：
(一)非婚生子女之受虐待時期
從古代至中世紀(jì)，虐待、歧視非婚生子女在世界范圍內(nèi)普遍存在。大陸法系國家對非婚生子女不僅采取放任態(tài)度，甚至剝奪其基本的人權(quán)。非婚生子女被認(rèn)為是被詛咒之種子，無部落亦無血統(tǒng)。當(dāng)時的法律將私生子與強(qiáng)盜、竊盜列入同一范疇，將其當(dāng)成“法外人”而處理，其結(jié)果，殺嬰、棄嬰頗為盛行。[3]私生子得不到生父母的撫養(yǎng)、，亦無繼承權(quán)。在英美法系國家私生子亦受盡虐待，英國普通法上以私生子為“無人之子”或“眾人之子”，與父母、兄弟姐妹均無法律上之親屬關(guān)系，而 且不承認(rèn)準(zhǔn)正制度。生父母對私生子不負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)，其與貧民、流浪者同視，由教區(qū)依救貧法負(fù)責(zé)養(yǎng)育;生父母亦不得主張監(jiān)護(hù)權(quán);繼承方面，非婚生子女非任何人之繼承人，不得繼承任何人之遺產(chǎn)，如果死亡后沒有婚生子女或配偶，且無遺囑，其遺產(chǎn)依不動產(chǎn)復(fù)歸權(quán)或視為無主物而歸屬于國庫。相對于大陸、英美法系國家對非婚生子女之苛刻待遇，我國古代法制對于非婚生子女之保護(hù)，尚屬寬厚，非婚生子女之地位雖然比婚生子女低下，且又不能更改，但如果經(jīng)其生父相認(rèn)，法律上亦發(fā)生父子女關(guān)系，[4]僅在繼承方面略遜于婚生子女：唐宋時代對于家產(chǎn)不能確定其有份額;元代則嫡子得四、庶子得三、奸生子及婢生子各得一;明清兩代，原則上妻妾婢生之子均分，奸生子減半，如果妻妾婢均無子，奸生子與嗣子均分家產(chǎn)，如果無嗣子，則奸生子繼承全部家產(chǎn)。[5]可見我國古代法制尚能顧及非婚生子女之權(quán)益。
造成非婚生子女悲慘命運的主要原因在于當(dāng)時占社會統(tǒng)治地位的宗教道德觀及經(jīng)濟(jì)制度。前者主要表現(xiàn)在基督教強(qiáng)調(diào)一夫一妻制度的神圣性，婚外性關(guān)系被視為罪惡，因此由有罪惡的性關(guān)系所生之子女，必須代贖父母之罪惡;[6]后者則表現(xiàn)為私有財產(chǎn)制度日益發(fā)達(dá)后，男子權(quán)力強(qiáng)化，形成父權(quán)社會，在封建社會父親的身份地位可以繼承，所以極端重視合法之親子關(guān)系，即婚生親子關(guān)系;[7]同時在繼承制度上，婚生子女與非婚生子女之利益也相互排擠、沖突，深受宗教道德影響的立法者必然放棄非婚生子女的利益而偏重對婚生子女利益的保護(hù)。我國古代社會受禮制倫理觀的影響，對婚姻外之性關(guān)系亦十分鄙視，另外宗法制度的建立也是非婚生子女地位低下的原因之一。
(二)非婚生子女受保護(hù)之萌芽時期
隨著社會的進(jìn)步，宗教道德倫理觀念隨之發(fā)生了變化，自中世紀(jì)以來至二十世紀(jì)前，與非婚生子女有關(guān)的法律制度已逐漸受到修正，盡管各國改革步伐不一、內(nèi)容不同，但都已由歧視、虐待非婚生子女轉(zhuǎn)向提供有限的保護(hù)。在確認(rèn)生父母身份上，承認(rèn)因生父與生母結(jié)婚的準(zhǔn)正以及生父的認(rèn)領(lǐng)，但附有嚴(yán)格的條件;撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承上亦給予非婚生子女部分權(quán)利。
法國民法典立法時，拿破侖的兩句話表達(dá)了私生子的命運，第一句是“知悉私生子之雙親，對社會并無利益”，第二句話是“給予私生子有繼承資格乃違反道德”，[8]因此1804年法國民法典明定禁止父之搜索，但同時卻有任意認(rèn)領(lǐng)之規(guī)定，私生子被認(rèn)領(lǐng)后，雖不是父母的繼承人，但卻有相當(dāng)于婚生子女應(yīng)繼份1 3的權(quán)利。英國于1926年頒行準(zhǔn)正法建立了非婚生子女因生父母嗣后結(jié)婚而取得婚生身份的準(zhǔn)正制度，但非婚生子女父母若在該子女出生時與他人有婚姻者，即便其生父母日后結(jié)婚，該子女亦不能取得婚生身份。對于未取得婚生子女身份的非婚生子女，已不再是“無人之子”，撫養(yǎng)方面，為減輕教區(qū)負(fù)擔(dān)，1561年立法賦予法院判決推定之父撫養(yǎng)非婚生子女的權(quán)力;監(jiān)護(hù)方面，1883年以后的判決、判例，上訴法院，甚至貴族院均持一致見解，生母有優(yōu)于生父成為非婚生子女監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，確立了生母對其非婚生子女具有初步的、排它的監(jiān)護(hù)原則;[9]繼承方面，非婚生子女的繼承權(quán)，一向為人所否定，普通法上不僅不承認(rèn)其繼承權(quán)，對于立有遺囑的財產(chǎn)，往往亦因公共政策法則、解釋法則及證據(jù)法則運作之結(jié)果，犧牲了非婚生子女的權(quán)益，直到1926年準(zhǔn)正法頒行才開始承認(rèn)非婚生子女與其生母間就無遺囑財產(chǎn)存在有限度的相互繼承權(quán)，即生母無生存之婚生直系卑親屬，也未就其財產(chǎn)立遺囑而死亡時，非婚生子女取得財產(chǎn)繼承權(quán)，反之，如果非婚生子女無遺囑死亡亦無生存配偶或婚生直系血親卑親屬其生母有繼承權(quán)。[10]
以上法、英兩國在這一時期的立法足以說明非婚生子女的地位較之受虐時期有一定程度的提高，而促使這一轉(zhuǎn)變發(fā)生的原因主要有以下幾個方面：其一，“親罪子襲”欠缺正當(dāng)理由，婚姻之神圣性固然應(yīng)加以尊重，但非婚生子女產(chǎn)生，是父母之罪惡，子女本身是無辜的，是“有罪結(jié)合下之無罪果實”，[11]讓非婚生子女代替生父母承受一切譴責(zé)、懲罰，有違須有責(zé)任或不正當(dāng)行為才承擔(dān)法律責(zé)任之近代基本法律原則;其二，懲罰非婚生子女亦不能防止非婚生事實的發(fā)生，而僅僅是使非婚生子女成為保守勢力報復(fù)的對象，此種做法有違人道;其三，歧視、虐待非婚生子女之時期，非婚生子女死亡率高出婚生子女?dāng)?shù)倍，少年犯罪也因此而增加，成為嚴(yán)重的社會問題，非婚生子女立法產(chǎn)生危機(jī);其四，隨著人權(quán)思想、平等思想、人道思想、血統(tǒng)思想的發(fā)展，與婚生子女同為父母所出之非婚生子女，不應(yīng)因非婚生的事實而遭受差別待遇，非婚生子女受虐之法制遭到質(zhì)疑與批判，社會開始關(guān)注非婚生子女的境遇問題，并逐步改善現(xiàn)狀。
(三)非婚生子女受保護(hù)之大發(fā)展時期
其實，早在二十世紀(jì)初期，部分國家的立法就已經(jīng)進(jìn)入非婚生子女保護(hù)的大發(fā)展時期，這一時期非婚生子女立法的顯著特征在于逐步確立了非婚生子女與婚生子女地位平等原則。1915年挪威的親子 已盡量使非婚生子女與婚生子女立于同等地位，父子女關(guān)系確定后，除稱父姓，受父母監(jiān)護(hù)、教育、撫養(yǎng)外，與婚生子女同樣具有繼承權(quán)。1917年美國明尼達(dá)州法規(guī)定，應(yīng)確保非婚生子女有近于婚生子女所能享有的監(jiān)護(hù)、教育、利。[12]1918年蘇俄家庭法典規(guī)定，親子關(guān)系的基礎(chǔ)應(yīng)為真實的血統(tǒng)，非婚生子女與婚生子女血統(tǒng)間不應(yīng)有任何區(qū)別，從而給予非婚生子女與婚生子女完全平等的權(quán)利。1926年蘇俄婚姻、家庭監(jiān)護(hù)法典亦規(guī)定子女與父母間的相互權(quán)利，基于血緣產(chǎn)生，婚姻外所生子女與婚姻內(nèi)所生子女權(quán)利平等。1919年德國魏瑪憲法第131條規(guī)定，依法應(yīng)使非婚生子女就其肉體的、精神的、社會的發(fā)育上，與婚生子女享有同樣的條件，1949年德意志聯(lián)邦共和國基本法承襲了上述規(guī)定，確立了非婚生子女與婚生子女平等的原則。[13]二十世紀(jì)后半葉開始聯(lián)合國也以一連串的宣言、公約確立了此原則：1959年兒童權(quán)利宣言，即規(guī)定兒童權(quán)利無差別平等保護(hù)的原則;[14]1966年國際人權(quán)規(guī)約，提及所有兒童及少年不因人種、膚色、性別、語言、宗教、民族、社會出身、財產(chǎn)、出生而有任何差別，兒童及少年享有來自家庭、社會、國家所給予的必要保護(hù)措施的權(quán)利。[15]在聯(lián)合國的促進(jìn)下，各國掀起了修改非婚生子女立法的浪潮，大幅度改善非婚生子女的地位，確保其基本人權(quán)，并使非婚生子女與婚生子女享受事實上同等地位的方向邁進(jìn)，在具體制度設(shè)計上以典型國家為例觀其演進(jìn)過程。
英國于1976年修改了準(zhǔn)正法，規(guī)定子女出生時，即使父母一方或雙方與他人尚有，也可因父母嗣后結(jié)婚而準(zhǔn)正，即承認(rèn)奸生子的結(jié)婚準(zhǔn)正制度，從而擴(kuò)大了婚生子女的范圍。撫養(yǎng)方面，依1957年確認(rèn)生父程序法及1975年子女法的規(guī)定，非婚生子女的生母或監(jiān)護(hù)人有權(quán)提起確認(rèn)生父的訴訟，被判定為推定之父者，應(yīng)給予子女出生的附屬費用，撫養(yǎng)及教育子女的每周費用，直到子女滿十三歲為止，或繼續(xù)到十六歲為止，必要時得延長到滿二十一歲為止，如果子女于裁判前死亡，則推定之父應(yīng)給付喪葬費。[16]繼承方面，1969年家庭法改革法大幅改善非婚生子女繼承上的權(quán)利：在無時，非婚生子女與生父母間互有繼承權(quán)，準(zhǔn)許死者之非婚生子女請求自遺產(chǎn)中分出維持其生活的合理費用。監(jiān)護(hù)方面，1975年子女法規(guī)定生母對非婚生子女有專屬的監(jiān)護(hù)權(quán)及責(zé)任，生母有權(quán)選定非婚生子女的原籍及住所;而生父對于非婚生子女法律聯(lián)系亦在逐漸增強(qiáng)，依 1959年準(zhǔn)正法推定之父有權(quán)向法院申請監(jiān)護(hù)其非婚生子女，如獲準(zhǔn)許，即被視為合法父親。
法國1972年對非婚生子女地位之立法作了重大修改。依該法第334條規(guī)定，非婚生子女與其生父母之關(guān)系，一般與婚生子女享有同等之權(quán)利與義務(wù)，并為其父母之家屬，與父母之血親也發(fā)生血親關(guān)系。繼承方面，原則上非婚生子女與婚生子女有同一的權(quán)利，即非婚生子女與其父母、其他尊親屬、兄弟姐妹及其他親系血親的繼承關(guān)系，原則上與婚生子女相同。而該原則的例外則是指關(guān)于奸生子應(yīng)繼份的規(guī)定，現(xiàn)行法已無奸生子的用語，而稱之為“其懷胎時，其父或母與他人有婚姻關(guān)系之非婚生子女”。為避免婚生子女或配偶之繼承利益，因他方配偶之通奸、懷胎遭受不當(dāng)剝奪，特別規(guī)定此種非婚生子女的應(yīng)繼份為婚生子女的1/2。至于亂倫子，立法無特別規(guī)定，因此與一般非婚生子女同樣，亦得因父母的認(rèn)領(lǐng)而與父母發(fā)生法律上的親子關(guān)系，其應(yīng)繼份與婚生子女相同。[17]1982年法國民法典進(jìn)一步修正了非婚生子女確認(rèn)親子關(guān)系的確立方法，即規(guī)定非婚生之親子關(guān)系亦得因身份占有或判決之效果而為適法的證明，自此法國民法將婚生子女親子關(guān)系所承認(rèn)的確立方法同樣適用于非婚生子女親子關(guān)系的確立上，使得非婚生子女與婚生子女在親子關(guān)系的確立上可受到同等待遇。
由以上非婚生子女受保護(hù)之大發(fā)展時期各國立法變化可知，子女利益逐漸成為各國親子立法的基本原則，子女作為獨立的法律主體，已不再是父母權(quán)利的客體，[18]子女的法律地位首先取決于其最大利益，而不是其父母的利益，基于對此種價值判斷的追求，各國均努力促使非婚生子女與婚生子女處于同等地位，在親屬法上，使非婚生子女能與生父母或生父母之血親發(fā)生親屬關(guān)系，在繼承法上，盡量使非婚生子女的應(yīng)繼份與婚生子女的應(yīng)繼份相同。總而言之，如何更好地保護(hù)非婚生子女的權(quán)益成為各國立法追求的共同目標(biāo)。
二、制定統(tǒng)一的自然血親子女制度的歷史必然性
自從人類確立一夫一妻的婚姻制度后，為了確?；橐龅纳袷バ?，人類社會將自然血親之子女劃分為非婚生子女與婚生子女兩類，并且在這樣一種二元構(gòu)架基礎(chǔ)上制定不同的社會制度給予二者無論是身份法上，還是財產(chǎn)法上不相同之待遇。任何事物的產(chǎn)生及存在都有其深刻的歷史背景及社會原因，非婚生子女與婚生子女二元構(gòu)架在其產(chǎn)生之初亦是由當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、道德等多種因素綜合決定的，有其歷史必然性，但隨著社會的變遷，人類的生 存環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化，各國正努力改進(jìn)保護(hù)非婚生子女法制，倘若仍然堅持非婚生子女與婚生子女的對立構(gòu)架，恐怕在制度改進(jìn)上難有新突破，而最終對非婚生子女的保護(hù)也毫無裨益。
非婚生子女與婚生子女二元構(gòu)架被拋棄的理由：
首先，劃分非婚生子女與婚生子女的基礎(chǔ)或者說邏輯起點已不復(fù)存在。從非婚生子女地位的歷史變遷過程中可以推知劃分非婚生子女與婚生子女的邏輯起點在于二者是不平等的，正是因為二者與其生父母之間在身份關(guān)系以及財產(chǎn)關(guān)系上之不平等，才有區(qū)分二者之必要。然而時過境遷，隨著平等思想深入人心，平等已成為各國立法的基本原則，親子立法也毫無例外的承認(rèn)平等原則。既然非婚生子女與婚生子女在法律上處于平等地位，其與生父母之間在身份關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系上待遇相同，則繼續(xù)劃分非婚生子女與婚生子女實屬徒勞無功之舉?？v觀世界各國非婚生子女保護(hù)之法制，仍有許多國家如法國、日本、英國、我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)等，將非婚生子女婚生化這一手段作為保護(hù)非婚生子女的利益的首選。顯然讓非婚生子女加入婚生子女行列的主要原因就在于法律給予了婚生子女更高的待遇，這與現(xiàn)代法制之平等價值追求是背道而馳的，而且徒增加法律制度之繁瑣。
其次，劃分非婚生子女與婚生子女的標(biāo)準(zhǔn)欠缺正當(dāng)性。非婚生子女與婚生子女與其生父母之間聯(lián)系的紐帶是自然血親，而這種自然血親聯(lián)系對于非婚生子女與婚生子女來說是完全平等、毫無差別的。然而透過非婚生子女地位之發(fā)展史可以清楚地看到人類社會用生父母之間是否存在婚姻關(guān)系作為標(biāo)準(zhǔn)將本來毫無差別的自然血親分為兩等，從而區(qū)別對待。子女無法選擇自己的出生，更無從決定父母的婚姻，在子女作為父母權(quán)利客體的時代，用父母的婚姻決定子女的身份或許與社會之主流思想相符，但至現(xiàn)代子女已成為法律關(guān)系主體，不再是其生父母的附庸，仍以父母之婚姻關(guān)系來劃分子女身份有違公正。有學(xué)者認(rèn)為只要婚姻制度存在，婚生子女與非婚生子女在名分上的區(qū)別就會存在，[19]筆者以為子女僅與其生父母存在血緣聯(lián)系，而與其生父母的婚姻并無瓜葛。因此，婚姻制度與子女身份的劃分并無內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，人類社會理應(yīng)將生父母間的婚姻關(guān)系與生父母與其自然血親子女間的身份關(guān)系剝離開來，取消長期以來附加在非婚生子女身上最不公的稱謂，還其子女本來面目。
再次，劃分非婚生子女與婚生子女的社會目的無法實現(xiàn)。此種二元結(jié)構(gòu)設(shè)立之初立法之目的在于通過懲罰非婚生子女告誡社會大眾 非婚性行為是可恥且非法的，防止非婚性行為的發(fā)生從而維護(hù)一夫一妻婚姻的神圣性以及建立符合統(tǒng)治階級要求的人倫秩序。通觀人類社會的發(fā)展史，即便在毫無性自由的封建社會，非婚性行為亦或多或少的存在，而到了近代社會隨著人權(quán)思想、自由思想漸入人心，人類對于自身生活方式更有了自主選擇權(quán)，誠如北歐學(xué)者所言，盡管婚姻仍是家庭和家庭生活的基礎(chǔ)，但結(jié)婚并不是唯一能保證人們?nèi)粘Ｉ畹男问?，各種同居形式并存是婚姻自由的標(biāo)志。[20]在婚姻這一古老的生活方式受到嚴(yán)重沖擊的當(dāng)代社會，立法者之重任在于正視各種非婚生活方式，并對由此產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，非婚生活方式下產(chǎn)生之子女亦是法律保護(hù)與關(guān)懷之目標(biāo)。既然劃分非婚生子女與婚生子女的社會目的已無法實現(xiàn)，那么此種劃分對于整個社會而言已毫無意義。
最后，取消非婚生子女與婚生子女的二元對立，將其歸于統(tǒng)一的作法已為一些國家和地區(qū)立法所采用。美國1973年頒布的《統(tǒng)一父母身份法案》，已拋棄非婚生子女的概念，所有子女與他們的父母——無論已婚或未婚——用語完全相同，將父母統(tǒng)稱為parent，子女統(tǒng)稱為child，無婚生子女與非婚生子女的區(qū)別。[21]德國從1997年底到1998年6月底的半年多時間里，頒布了一系列對家庭法的修改法律，主要包括《子女身份改革法》、《非婚生子女在繼承法上的平等法》、《未成年子女生活費統(tǒng)一法》，這些法律在父母照顧權(quán)、出身、子女姓氏、監(jiān)護(hù)權(quán)以及生活費請求權(quán)等方面徹底取消了非婚生子女與婚生子女的差別，而德國民法典亦不再用“非婚生”一詞，[22]結(jié)束了德國民法典將自然血親子女劃分為非婚生子女與婚生子女的歷史。我國澳門地區(qū)民法典也不再區(qū)分婚生子女與非婚生子女，該法典第1649條規(guī)定：“不論受孕或出生之事實在何種情況下發(fā)生，法律賦予個人因親子關(guān)系而生之權(quán)利及義務(wù)均屬相同。”上述國家或地區(qū)的立法者正是以子女最大利益為出發(fā)點，修正了社會強(qiáng)加給那些生父母無婚姻關(guān)系而出生的子女稱謂上的不公平待遇，順應(yīng)了世界親子立法的發(fā)展趨勢，為其他國家或地區(qū)非婚生子女立法改革指明了方向。
三、重構(gòu)非婚生子女的法律地位
隨著社會的不斷進(jìn)步，作為特定歷史條件之產(chǎn)物——非婚生子女與婚生子女的二元構(gòu)架已與現(xiàn)代親子法之立法意旨——子女之最大利益及法治對平等、公正等價值目標(biāo)的追求產(chǎn)生矛盾，從而不利于法制對自然血親子女進(jìn)行同等的法律保護(hù)，因此為了更好地保護(hù)社會之弱勢群 體——子女的利益，拋棄非婚生子女與婚生子女的二元構(gòu)架成為必然的選擇。我國大陸地區(qū)的婚姻法仍然堅持了非婚生子女與婚生子女的二元分法，該法第25條規(guī)定：“非婚生子女享有婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”，從此條規(guī)定可以看出立法者之理想在于給予所有自然血親之子女同等的法律地位，而現(xiàn)實卻是立法者未能擺脫人類社會長久以來對自然血親之子女所作的等級分法，把“非婚生子女”這一不公平的稱謂強(qiáng)加于部分自然血親子女身上，造成了自然血親子女間名分上的不平等，從而致使立法者之理想追求不能完全實現(xiàn)。鑒于此，我國親子立法應(yīng)順應(yīng)世界親子立法的發(fā)展趨勢，汲取其他國家先進(jìn)的立法經(jīng)驗，取消非婚生子女與婚生子女的二元構(gòu)架，將二者統(tǒng)一為自然血親子女，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行具體制度的設(shè)計，以保護(hù)生父母無婚姻關(guān)系的自然子女的權(quán)益。
