1950年我國頒布了第一部《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)，經(jīng)過50多年的實(shí)踐，該制度由于具有充分尊重當(dāng)事人意愿、保護(hù)當(dāng)事人隱私、程序簡便等特點(diǎn)，為婚姻當(dāng)事人所樂于接受。隨著我國婚姻家庭法制建設(shè)的不斷完善，當(dāng)事人采取協(xié)議方式，通過非訴訟程序解決離婚問題，已經(jīng)被越來越多的當(dāng)事人所接受。 離婚協(xié)議是協(xié)議離婚在法律上的體現(xiàn)，或者說是理解登記離婚制度的前提和基礎(chǔ)。而在現(xiàn)實(shí)生活中，存在大量的訴前離婚協(xié)議，也就是男女雙方當(dāng)事人在協(xié)商離婚的過程中，達(dá)成書面離婚協(xié)議并在其中已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割全部或部分作出相應(yīng)的約定，但由于種種原因，一方或雙方反悔沒能在民政部門婚姻登記處辦理正式離婚登記手續(xù)，雙方訴諸于人民法院尋求終局判決。對(duì)于該類協(xié)議其性質(zhì)及效力有不同的理解，導(dǎo)致法律適用上產(chǎn)生較大爭議，法院在司法審判實(shí)踐中存在同案不同判的現(xiàn)象，離婚案件對(duì)于每一個(gè)當(dāng)事人來說，都是其一生的大事，甚至關(guān)系到其賴以生存的根本，作為法律工作者應(yīng)正視這個(gè)問題。
訴前離婚當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其實(shí)質(zhì)為單一的涉及身份關(guān)系的的協(xié)議，僅為離婚意向，國家應(yīng)從確保離婚時(shí)雙方真實(shí)意愿、減少?zèng)_動(dòng)離婚、保護(hù)子女利益等角度出發(fā)，對(duì)夫妻雙方協(xié)議離婚進(jìn)行必要的限制，在沒有經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)正式登記備案前提下，應(yīng)允許雙方具有反悔的權(quán)利，人民法院審理該類案件，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。同時(shí)，我國仍應(yīng)進(jìn)一步完善離婚登記相關(guān)制度，以切實(shí)保障當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。同時(shí)作為經(jīng)驗(yàn)交流，降低律師辦理相關(guān)案件的的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，最大限度保障當(dāng)事人的利益。
一、訴前離婚協(xié)議的同案不同判，司法實(shí)踐中處理較為靈活
【案例3-4.10】
案例1：[1] 陶某(原告男方)與王某(被告女方)于1988年1月自由戀愛，1988年5月12日登記結(jié)婚，1990年3月生下一子陶某某。雙方婚內(nèi)取得一住房并登記在陶某的名下。2003年9月，雙方以分期付款的方式購買了位于某區(qū)的另一套房產(chǎn)，現(xiàn)仍未取得房屋產(chǎn)權(quán)證書。雙方存在共同債務(wù)20萬元。陶某與另一案外人為北京市某科技有限責(zé)任公司股東，陶某享有該公司80%的股權(quán)，北京市某科技有限責(zé)任公司與王某共同出資組建了北京市某機(jī)械制造有責(zé)任公司，王某享有該公司20%的股權(quán)。 陶某曾于2005年起訴離婚，法院駁回其訴訟請(qǐng)求。雙方于2006年5月達(dá)成離婚協(xié)議書一份，其內(nèi)容為：
1、陶某共給付王某現(xiàn)金補(bǔ)償人民幣400萬元，首付200萬，2006年12月20日前付100萬，2007年12月20日前付100萬。分期付款到期不付，將收取日千分之三的滯納金。
2、陶某同意將 2003年9月購買的房產(chǎn)及房屋貸款全部給付王某，并協(xié)助辦理該房的產(chǎn)權(quán)及償還貸款等事項(xiàng)。
3、2000年1月取得房產(chǎn)證的房產(chǎn)，歸王某所有，王某支付給陶某25萬元補(bǔ)償款。
4、王某放棄北京某機(jī)械制造有限責(zé)任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某負(fù)責(zé)在兒子陶某某18周歲后轉(zhuǎn)到兒子名下，王某注冊(cè)的該公司某商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)給陶某某，使用權(quán)歸陶某。
5、北京市某科技有限責(zé)任公司、北京市某機(jī)械制造有責(zé)任公司繼續(xù)由陶某持有并經(jīng)營管理。
6、兒子陶某某的歸屬征求其本人的意愿。兒子參加工作前的學(xué)費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)及家教輔導(dǎo)費(fèi)由陶某承擔(dān)。生活費(fèi)由王某負(fù)擔(dān)。
7、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效，未盡事宜由雙方協(xié)商解決。
同日，雙方到北京某區(qū)的公證處，就2003年9月購買的房屋達(dá)成如下協(xié)議：
1、協(xié)議人雙方為上述房屋的產(chǎn)權(quán)共有人。
2、王某占有上述房屋99%的產(chǎn)權(quán)份額，并持有該房屋的《房屋產(chǎn)權(quán)證》，陶某有上述房屋1%的產(chǎn)權(quán)份額，并持有該房屋的《房屋共有權(quán)證》。
3、本協(xié)議一式三份，雙方簽字并經(jīng)公證處公證后生效。
北京市某區(qū)的公證處就此協(xié)議進(jìn)行了公證。2006年5月22日，王某收到陶某給付的首付款1750000元，未給付的250000元抵做王某給付陶某的房屋補(bǔ)償款。陶某以自己的名義開立的數(shù)個(gè)賬戶內(nèi)有存款人民幣1614108.15元，美元96074.8元。在民政局婚姻登記處辦理離婚登記時(shí)，工作人員以該協(xié)議涉及內(nèi)容較為復(fù)雜為由，建議他們到法院辦理無爭議訴訟，以民事調(diào)解書形式確認(rèn)協(xié)議內(nèi)容，以法律強(qiáng)制力切實(shí)保障女方權(quán)益。但女方在人民法院當(dāng)場反悔。 陶某無奈于2006年7月再次提起離婚訴訟，要求與王某解除婚姻關(guān)系，財(cái)產(chǎn)依照雙方協(xié)議分割。子女陶某某由陶某撫養(yǎng)。
庭審中，陶某主張離婚協(xié)議書簽訂在先，為履行協(xié)議又簽訂了經(jīng)公證的協(xié)議書，故應(yīng)執(zhí)行離婚協(xié)議書中關(guān)于房產(chǎn)的內(nèi)容。陶某同意子女由王某撫養(yǎng)。王某認(rèn)為公證書簽訂在先，離婚協(xié)議書簽訂在后，離婚協(xié)議書沒有生效。 法院判決主要內(nèi)容：對(duì)于雙方因離婚就財(cái)產(chǎn)分割所達(dá)成的協(xié)議書系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，對(duì)雙方均有法律約束力。被告認(rèn)為該協(xié)議應(yīng)以離婚為前提，因未離婚故未生效之意見，無法律依據(jù)，不予采納。判決雙方離婚，雙方按照協(xié)議書的約定分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 王某不服，認(rèn)為離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割條款的生效，應(yīng)以雙方到民政部門協(xié)議離婚為前提條件，因此該離婚協(xié)議書無效。王某以原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，程序違法，適用法律錯(cuò)誤等為由，提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判并依法改判。
二審法院判決的主要內(nèi)容：我國婚姻法規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議既可形成于婚姻關(guān)系成立之前，亦可形成于婚姻關(guān)系存續(xù)期間;對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)的歸屬認(rèn)定、處理、分配，夫妻有約定的，從其約定。既然是從其約定，也就意味著法院在處理夫妻之間的財(cái)產(chǎn)爭議時(shí)，須尊重雙方簽署的合法的財(cái)產(chǎn)協(xié)議。由此可知，夫妻之間合法的財(cái)產(chǎn)協(xié)議的效力并不以“雙方到民政部門協(xié)議離婚為前提”。該協(xié)議確系雙方當(dāng)事人親筆簽署，其內(nèi)容并不違反法律，部分條款已經(jīng)實(shí)際履行，該協(xié)議體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意愿，上訴人親筆簽署該協(xié)議且依據(jù)該協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割條款接受財(cái)產(chǎn)后，又對(duì)財(cái)產(chǎn)分割的條款的效力提出質(zhì)疑，法院不予支持!二審法院，駁回上訴，維持原判!
【案例3-4.11】
案例2：[2] 林某(原告男方)和白某(被告女方)于2006年3月上旬通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)，于6月9日登記結(jié)婚，婚后無子女。雙方婚后初期感情較好。白某在起訴書中稱其于 2006年9月8日早上發(fā)現(xiàn)林某婚前乃至婚后仍與其他女性有性行為感情受到沉重打擊，當(dāng)即雙方簽署了離婚協(xié)議書，其內(nèi)容如下：“由于林某在新婚期間便和他人(有夫之婦)有婚外戀行為，嚴(yán)重的傷害了白某的感情和精神，因此林某愿意承擔(dān)一切責(zé)任，而且愿意為此付出50萬元的人民幣的精神和其他方面的補(bǔ)償，并同意離婚，現(xiàn)雙方協(xié)議離婚。”白某訴請(qǐng)法院判決林某兌現(xiàn)離婚協(xié)議，給付補(bǔ)償款人民幣50萬元。 林某同意離婚，但否認(rèn)曾在有上述內(nèi)容的協(xié)議內(nèi)容的文件上簽字，亦否認(rèn)曾在空白紙張上簽字，但其不能否認(rèn)該協(xié)議上的簽字不是其本人所簽。并解釋稱，白某于 2006年9月8日一早到其單位哭鬧，在無奈之下，按其要求分別書寫了數(shù)額為20萬元、50萬元不等的借條，白某又要求離婚，林某無奈與其到了婚姻登記機(jī)關(guān)，后感覺白某不是在開玩笑，遂拒絕簽字。林某對(duì)離婚協(xié)議書的真實(shí)性不予認(rèn)可。法院同時(shí)查明9月7日協(xié)議簽訂的前一天，白某未告知林某即將其存于多個(gè)銀行的婚前存款二十多萬元全部提走，事后予以否認(rèn);林某發(fā)覺后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并提取銀行監(jiān)控錄像及有簽名的取款憑證。白某最后在庭審中承認(rèn)取款事實(shí)，但稱是經(jīng)過林某同意，并已經(jīng)全部用于家庭消費(fèi)及償還債務(wù)。 法院判決的主要內(nèi)容：雖然林某對(duì)于該離婚協(xié)議書的產(chǎn)生持有異議，但該協(xié)議確由雙方親筆簽署，且林某未就其異議的成立提供證據(jù)支持，故在此前提下，應(yīng)該認(rèn)定該協(xié)議的內(nèi)容確系雙方真實(shí)意思表示的體現(xiàn)，協(xié)議已然成立;但夫妻財(cái)產(chǎn)分割是離婚的后果之一，以其為內(nèi)容的協(xié)議有隱含的生效條件，即在婚姻關(guān)系解除時(shí)方可生效;合同既已成立，非經(jīng)法定事由不得擅自變更、撤銷，現(xiàn)林某具有不當(dāng)?shù)男袨榈氖聦?shí)已被法院認(rèn)定，其所提出的異議亦不成立，但考慮到婚姻關(guān)系較一般合同關(guān)系的特殊性，及林某的實(shí)際負(fù)擔(dān)能力，本院將酌情對(duì)其補(bǔ)償數(shù)額予以重新確認(rèn)，判決林某于本判決生效后七日內(nèi)給付白某補(bǔ)償款人民幣十萬元。 雙方均提出上訴。二審時(shí)，法官主持調(diào)解，林某個(gè)人稱感覺法官有認(rèn)可該協(xié)議全部效力的傾向，無奈接受調(diào)解方案，增加給付女方五萬元。
【案例3-4.12】
案例3：[3] 原告劉某(男)與被告田某(女)于1985年登記結(jié)婚，婚后無子女。婚后因生活瑣事影響了夫妻感情，原告訴至法院，要求離婚并依法分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，被告表示同意離婚，但要求按2005年6月20日雙方所簽的離婚協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。 北京市**區(qū)**樓6單元9號(hào)房屋原為被告名，2005年6月20日，雙方簽訂離婚協(xié)議書，雙方自愿離婚，該房產(chǎn)及存款一切財(cái)產(chǎn)歸被告所有，2005年7 月8日，雙方前往北京市公證處，經(jīng)公證簽訂協(xié)議書，約定該房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸被告所有。20O5年9月12日，被告將該房屋過戶到自己名下，辦理了產(chǎn)權(quán)證。(其他情況略) 法院認(rèn)為：準(zhǔn)許離婚。該房屋系雙方的共同住房，2005年6、7月間，雙方雖然協(xié)商離婚事宜并商定該房產(chǎn)歸被告所有，但雙方并未依該協(xié)議辦理離婚手續(xù)，現(xiàn)仍應(yīng)按雙方共同住房處理。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及照顧婦女兒童權(quán)益的原則，法院判令該房屋歸被告所有，被告應(yīng)適當(dāng)給付原告房屋折價(jià)款。現(xiàn)在原告名下的住房公積金系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其中一半歸被告所有，該款可折抵被告應(yīng)給付原告的部分房屋折價(jià)款。
【案例3-4.13】
案例4：[4] 原告高某(男);被告王某(女)，于2001年3月登記結(jié)婚，育有一子高某某。2004年12月，原告提起訴訟，請(qǐng)求法院判令：1、離婚;2、婚生子隨被告共同生活，原告每月給付撫育費(fèi)400元，至其年滿18周歲時(shí)止;3、婚前財(cái)產(chǎn)歸原、被告?zhèn)€人所有，原告放棄所有婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 被告同意與原告離婚、兒子隨其共同生活，并接受原告放棄全部婚后共同財(cái)產(chǎn)，但對(duì)原告提出的每月給付兒子撫育費(fèi)400元的主張不予認(rèn)同。其辯稱，雙方在訴訟前為去婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議離婚手續(xù)，曾達(dá)成過書面協(xié)議。在協(xié)議中原告承諾離婚后每月給付子女撫育費(fèi)人民幣1,000元，并一次性給付被告5萬元。雖之后因故未能辦成協(xié)議離婚，但該協(xié)議是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)具有約束力，原告離婚時(shí)應(yīng)履行上述協(xié)議內(nèi)容。
對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱)《婚姻法解釋(二)》第八條第一款作為輔證。被告提供了2004年9月雙方共同達(dá)成的書面離婚協(xié)議一份，證明雙方在訴前曾商定：原告離婚時(shí)一次性給付被告人民幣5萬元，并每月給付兒子生活費(fèi)1,000元至其18周歲時(shí)止;雙方住所地居民委員會(huì)出具的“證明”一份，證明在2004年11月下旬，原告母親及妹妹曾到被告處，在居委會(huì)同志在場的情況下，與被告就離婚之事達(dá)成幾點(diǎn)協(xié)議：(1)給予被告一次性補(bǔ)償費(fèi)4萬元;(2)兒子由被告撫養(yǎng)，原告每月給付撫養(yǎng)費(fèi)1,000元。 針對(duì)被告答辯，原告承認(rèn)確實(shí)于2004年9月左右在其家人同意資助的情況下，為去民政部門協(xié)議離婚，曾與被告達(dá)成過協(xié)議，故對(duì)被告提供的證據(jù)1、2真實(shí)性無異議，但反駁稱：1、當(dāng)時(shí)因?yàn)闀r(shí)間已晚的原因，雙方并沒有去成民政部門，更未辦妥協(xié)議離婚，所以有關(guān)協(xié)議并無法律約束力;2、原告自身長期無正當(dāng)工作，從未有向被告補(bǔ)償4或5萬元的支付能力，現(xiàn)在原告家人也不再愿意資助;3、被告提供的證據(jù)1只是一張小便條，沒有寫明具體日期，證據(jù)2說明的補(bǔ)償數(shù)額與證據(jù)1不一致，由此也證明原、被告訴訟前達(dá)成的離婚協(xié)議是沒有約束力的。
一審法院認(rèn)為，夫妻離婚訴訟前自行達(dá)成的涉及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的離婚協(xié)議，尚不足以產(chǎn)生法律上的約束力。只有夫妻在向婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚時(shí)達(dá)成的涉及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的相關(guān)協(xié)議，因?yàn)殡p方解除婚姻關(guān)系已經(jīng)得到婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，才可認(rèn)為其關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的意思表示已固定，雙方所達(dá)成的相關(guān)協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，對(duì)夫妻雙方可以產(chǎn)生法律約束力。
對(duì)此，《婚姻法解釋(二)》第八條第一款所指“離婚協(xié)議”，也應(yīng)是指當(dāng)事人為辦理協(xié)議離婚而經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)過的協(xié)議。本案原、被告并未在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚并提交過涉及財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議，故雙方自行達(dá)成的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償協(xié)議不具有法律約束力。被告要求原告一次性給付4至5萬元、每月給付1000元子女撫育費(fèi)之請(qǐng)求，因?qū)徖碇性嬗枰苑椿冢ㄔ簾o法支持。原告每月應(yīng)給付的子女撫育費(fèi)具體數(shù)額，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》之相關(guān)規(guī)定，考慮原告給付能力、子女實(shí)際需要、當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平等因素后確定。 2005年1月，一審法院判決：一、準(zhǔn)予原告高某與被告王某離婚;二、雙方所生之子高某某隨被告王某共同生活，原告高某自2005年2月起按月給付被告王某子女撫育費(fèi)人民幣400元，至高某某年滿18周歲時(shí)止。 判決后，被告不服，提起上訴要求二審改判原告履行離婚協(xié)議所約定的義務(wù)。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：婚姻關(guān)系終止前，夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議不能脫離婚姻身份關(guān)系消滅這一前提而獨(dú)立、提前生效，而只能在婚姻關(guān)系解除后才生效，故夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效前，該協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人沒有約束力，一方當(dāng)事人不能將該協(xié)議作為向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的根據(jù)。上訴人與被上訴人離婚訴訟前自行簽訂的協(xié)議不具有法律約束力。2005年4月，二審判決駁回上訴，維持原判。
【案例3-4.13】
案例5 拒絕履行離婚協(xié)議 法院判決不許反悔
[5] 家住北京郊區(qū)的畢女士與李先生簽訂了離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸李先生所有，李先生補(bǔ)償畢女士26萬元。后雙方?jīng)]有到民政部門辦理離婚手續(xù)。 畢女士將李先生訴上法院，要求離婚，并按照離婚協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。李先生認(rèn)為協(xié)議沒有得到民政等部門的確認(rèn)，沒有法律效力，且協(xié)議對(duì)自己顯失公平。 最終，大興法院判決雙方離婚，并確認(rèn)雙方簽訂的離婚協(xié)議有效。 對(duì)于同案異判可以有中國特色的的解釋，“同樣案件有不同判決結(jié)果的現(xiàn)象并不罕見。情形近似的案件會(huì)被同一法院的不同法官作出不同的判決，甚至同一法官在不同時(shí)期也可能會(huì)作出不同的判決。而新類型的案件或者學(xué)術(shù)上有爭議的案件，更是經(jīng)常遭遇不同的判決結(jié)果。”出現(xiàn)這些問題的根本在于法律條文的規(guī)定存在彈性。由于彈性空間的存在，不同的法官會(huì)因?yàn)椴煌哪挲g、經(jīng)歷、學(xué)識(shí)、良知，以及其他一些因素而作出不同的判斷。[6]但這就給我們提出了一個(gè)嚴(yán)峻的問題：在一個(gè)統(tǒng)一的法律體制下，為何會(huì)出現(xiàn)同樣案件卻不同判決結(jié)果的情況?這與建設(shè)法治國家、法制統(tǒng)一的要求相距甚遠(yuǎn)。 根據(jù)民政部2007年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2006年，民政部門全年辦理結(jié)婚登記849.3萬對(duì)，辦理離婚登記118.8萬對(duì)(不含法院部門辦理的調(diào)解和判決離婚)。[7]，2006年北京共有24952對(duì)夫妻辦理離婚登記。[8]而一般說來，人民法院系統(tǒng)受理的婚姻家庭糾紛數(shù)量是十分巨大的，以2006年為例，全國法院共受理婚姻家庭、繼承糾紛1159826起，結(jié)案1159437件。[9]我國已故的周恩來總理曾經(jīng)說過一句著名的話：“外交無小事”，胡錦濤總書記也曾在“七一”重要講話中指出，群眾利益無小事。臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，兩愿(協(xié)議)離婚之要件如何，關(guān)系個(gè)人及社會(huì)之舉，自值重視。[10]離婚制度非常之重要，直接關(guān)系著社會(huì)穩(wěn)定，尤其是在我國目前正在構(gòu)建和諧社會(huì)的大環(huán)境之下。 許多案件的當(dāng)事人對(duì)法院的判決極度失望、痛苦，甚而會(huì)對(duì)中國法律產(chǎn)生了懷疑，正如英國著名哲學(xué)家弗蘭西斯·培根的名言“一次不公正的判決,其惡果相當(dāng)于十次犯罪”，法庭是定紛止?fàn)幍膱鏊巧鐣?huì)正義的最后一道防線，是給老百姓最后一個(gè)講理的地方。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭糾紛的處理應(yīng)十分慎重。而筆者要提出的是，對(duì)于法官、律師、檢察官及其他法律工作者來說，婚姻家庭案件同樣無小案，都是大案，哪怕是區(qū)區(qū)幾千元的家庭財(cái)產(chǎn)標(biāo)的其實(shí)質(zhì)與千萬、上億元的經(jīng)濟(jì)案件財(cái)產(chǎn)爭議并無二樣。個(gè)案承辦法官其實(shí)應(yīng)該明白，你所處理的只是諸多案件中的孤立的一個(gè)案件，而對(duì)每一個(gè)當(dāng)事人來說則是其生命的百分之百，事關(guān)其全部身家性命。決不能草率對(duì)待。一個(gè)不公正的判決不僅僅會(huì)使人們對(duì)單個(gè)的案件憤怒,而是人們對(duì)整個(gè)法律的公正性及法制權(quán)威喪失信心。因此,公正的司法會(huì)使公民的法律意識(shí)得到提高,而實(shí)踐的失敗卻會(huì)敗壞整個(gè)法律，需要我們認(rèn)真重視和研究婚姻家庭案件的特殊規(guī)律。
二、關(guān)于對(duì)訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力存在的爭議
《中華人民共和國合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婿姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。”但對(duì)相關(guān)究竟什么樣的婚姻協(xié)議屬于有關(guān)身份關(guān)系的范圍、如何處理協(xié)議的成立與生效要件的關(guān)系等問題并無明確的界定。 在以上列舉的案件中，雙方當(dāng)事人、律師及法官所印證自己的主張均來自于最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》解釋(二)第八條上，該條內(nèi)容是如此表述的：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議。對(duì)男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。” 該司法解釋于2003年12月頒布后，最高人民法院民事審判第一庭在第一時(shí)間以出版“司法解釋理解與適用叢書”單行本《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》的方式，對(duì)此條司法解釋的內(nèi)容明確界定為是“人民法院對(duì)當(dāng)事人協(xié)議離婚后財(cái)產(chǎn)分割爭議的受理”。
“本條司法解釋共包含三層意思：(1)適用本條司法解釋的前是條件是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，并就財(cái)產(chǎn)分割問題達(dá)成了協(xié)議。(2)明確規(guī)定在當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議中有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割問題的條款及作為離婚協(xié)議組成部分或者附件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，對(duì)離婚的雙方當(dāng)事人都具有法律約束力。(3)離婚后一年以內(nèi)，男女雙方因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。”[11] 其實(shí)最高人民法院民事審判第一庭的對(duì)離婚協(xié)議，包含本文中所涉及的訴前離婚協(xié)議處理意見已經(jīng)界定得非常清楚了，但在實(shí)踐中，卻遠(yuǎn)非這么簡單，法院的主要觀點(diǎn)和做法是：
1、絕對(duì)不理派，抑或當(dāng)事人不提不理。以筆者的訴訟代理實(shí)踐來看，相當(dāng)多法官對(duì)這種訴前離婚協(xié)議持置之不理的態(tài)度。
2、適當(dāng)參考說。該觀點(diǎn)帶有一定的普遍性，認(rèn)為男女雙方在離婚訴訟前所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議未生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時(shí)將之作為子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理的參考。[12]這種觀點(diǎn)賦予了法官相當(dāng)大的自由裁量的權(quán)利和空間。 江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》及司法解釋若干問題的討論紀(jì)要(征求意見稿)八、【關(guān)于訴訟外離婚協(xié)議的效力】男女雙方在離婚訴訟前所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議未生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時(shí)將之作為子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理的參考。
3、混合合同說。該觀點(diǎn)認(rèn)為：離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人身關(guān)系的性質(zhì)，而財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，除非當(dāng)事人在離婚協(xié)議經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效，或者自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起該協(xié)議生效，則離婚協(xié)議自上述約定成就方能發(fā)生法律效力外，如果離婚協(xié)議的當(dāng)事人沒有約定或者約定不明，則離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得離婚證之日起生效，法院絕對(duì)不會(huì)僅憑一紙?jiān)V前的離婚協(xié)議及子女撫養(yǎng)直接判決雙方解除婚姻關(guān)系及相應(yīng)的子女撫養(yǎng)問題;而關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即行生效，對(duì)雙方當(dāng)事人有絕對(duì)的約束力，而不以婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)、頒發(fā)《離婚證》為生效要件，法院承認(rèn)該部分條款效力.
4、有效說：關(guān)于審理婚姻案件的指導(dǎo)意見(試行)深圳市中級(jí)人民法院二十一、當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚而達(dá)成離婚協(xié)議或財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請(qǐng)求離婚并請(qǐng)求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)問題的，人民法院原則上應(yīng)予支持，但協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者該協(xié)議所列財(cái)產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。財(cái)產(chǎn)分割條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院可另行依法判決。 關(guān)于《審理婚姻案件的指導(dǎo)意見(試行)》的說明21、第二十一條是對(duì)訴訟離婚中的離婚協(xié)議效力的認(rèn)定及處理原則的規(guī)定。本條第1款在本院民一庭《全市法院民事審判工作研討會(huì)綜述》(2002年5月27日)第1條的基礎(chǔ)上修改制定。《婚姻法解釋(二)第8條明確規(guī)定在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記的婚姻關(guān)系當(dāng)事人，向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議中涉及財(cái)產(chǎn)問題的協(xié)議對(duì)于離婚后的男女雙方具有法律約束力。但該司法解釋未規(guī)定在審判實(shí)踐中大量存在的達(dá)成離婚協(xié)議后卻未辦理離婚登記的情形。
在此存在兩種意見：一種意見認(rèn)為離婚協(xié)議的目的是協(xié)議離婚，離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)協(xié)議可視為附條件的民事法律行為，一方反悔不同意辦理離婚登記則表明其不同意按離婚協(xié)議履行，財(cái)產(chǎn)協(xié)議因缺乏離婚的前提基礎(chǔ)而不再具有約束力;且人民法院不按離婚新協(xié)議而依據(jù)婚姻法的相關(guān)規(guī)定分割財(cái)產(chǎn)不會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此只要當(dāng)事人起訴離婚，當(dāng)事人在此之前簽訂的離婚協(xié)議均對(duì)雙方無約束力，法院不應(yīng)按離婚協(xié)議處理財(cái)產(chǎn)。另一種意見認(rèn)為，離婚協(xié)議雖然涉及身份關(guān)系，但不能理解為凡涉及身份關(guān)系的協(xié)議對(duì)當(dāng)事人就無法律約束力，依法成立的合同，對(duì)合同當(dāng)事人具有法律約束力這一基本的合同法原理，同意應(yīng)當(dāng)適用于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)部分。當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議與當(dāng)事人在離婚訴訟中提交的離婚協(xié)議在本質(zhì)上并無不同，如果將離婚協(xié)議看作附條件的協(xié)議，也不應(yīng)將該條件限定為“登記離婚“，除非協(xié)議中有明確約定，否則應(yīng)作寬泛理解為該條件是“離婚：，因此當(dāng)法院判決準(zhǔn)許離婚時(shí)，該條件同樣已經(jīng)成就。婚姻關(guān)系當(dāng)事人具備完全的民事行為能力，能夠在決定解除婚姻關(guān)系的同時(shí)關(guān)注自己離婚后產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)、子女等切身利益問題，盡量尊重當(dāng)事人在自愿情況下表達(dá)的意愿。基于上述理由我們采納第二種意見。第2款的法律依據(jù)主要是《婚姻法》第47條的規(guī)定。在離婚協(xié)議中普遍存在沒有在協(xié)議中列明所有財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目僅列明一方分得財(cái)產(chǎn)范圍，同時(shí)使用”其他財(cái)產(chǎn)歸另一方所有“的字樣的情況，此時(shí)協(xié)議簽訂時(shí)另一方應(yīng)分得的財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目和數(shù)額不明確，事后發(fā)生爭議時(shí)雙方當(dāng)事人往往解釋不一致。假設(shè)新發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值顯著高于協(xié)議中已寫明的一方分得的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，而將新發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)解釋為協(xié)議中的”其他財(cái)產(chǎn)“的話，可能導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，同時(shí)在控制財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)勢一方提供了轉(zhuǎn)移、隱藏財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，因此有必要予以平衡處理。 以上列舉的五個(gè)個(gè)案均能對(duì)號(hào)入座。
三、關(guān)于離婚協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定
離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為涉及人身關(guān)系的單一合同范疇，雖然離婚登記性質(zhì)被定性為行政確認(rèn)，協(xié)議離婚是以離婚登記為特別生效要件;離婚協(xié)議的成立與生效之區(qū)分對(duì)于社會(huì)公眾及從當(dāng)事人認(rèn)知角度來看是完全一致的，沒有實(shí)質(zhì)意義。 訴前離婚協(xié)議其實(shí)質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對(duì)雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割問題。
1、首先應(yīng)該明確的是《婚姻法解釋(二)》第八條、第九條提及的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，盡管從文義上看并沒具體指何種形式的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，但從2003年12月 26日最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的講話，以及最高法院民一庭關(guān)于該解釋的理解與適用所作的說明或闡釋來看，應(yīng)僅指當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議離婚手續(xù)時(shí)達(dá)成的協(xié)議，而并非泛指離婚當(dāng)事人間達(dá)成的任何財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。
2、離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為涉及人身關(guān)系的單一合同范疇，“混合合同說”人為混淆了訴前離婚協(xié)議與婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定的界限是極為有害的。 事實(shí)上，離婚協(xié)議主要由三部分組成，解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬及撫養(yǎng)費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)、探望權(quán)的保障和財(cái)產(chǎn)分割，稍具生活閱歷的人都明白，當(dāng)事人在談離婚時(shí)，是否馬上同意離婚、孩子歸誰及給多少撫養(yǎng)費(fèi)、還有財(cái)產(chǎn)分割，是否一方放棄全部財(cái)產(chǎn)等等是一攬子的方案，各部分是相輔相成的，有一項(xiàng)達(dá)不成意見，甚至只是財(cái)產(chǎn)分割的執(zhí)行程序還根本不涉及實(shí)體，甚至只是一項(xiàng)探望權(quán)中的對(duì)方是否必須陪同，都有可能前功盡棄，導(dǎo)致整個(gè)協(xié)議落空。
對(duì)于訴前離婚協(xié)議的處理，離與不離、子女撫養(yǎng)不管，而只拿所謂財(cái)產(chǎn)部分，在訴訟實(shí)踐中來看，是極其荒謬的，我們可以試想一下： (1)如果當(dāng)事人雖然簽署離婚協(xié)議后又和好了，后來雙方關(guān)系又惡化了，一方持該協(xié)議訴至法院，法院能否支持? (2)還有協(xié)議認(rèn)可的時(shí)效問題，筆者代理的案件，當(dāng)事人出示的訴前離婚協(xié)議最早的有五年前的，最常見的是一年、八九個(gè)月左右的，而最短的如案例2，也有三個(gè)月，法院對(duì)訴訟時(shí)效如何界定? (3)另外，如案例2和案例5，當(dāng)事人在本次訴訟同意離婚，就受到訴前協(xié)議的約束，而換一種思路，簽署離婚協(xié)議的不利方，為了擺脫不利局面，如果在訴訟中持堅(jiān)決不同意離婚的態(tài)度，在原告舉證不能情況下，按照目前我國司法審判實(shí)踐，法院一般不會(huì)僅憑雙方之前所達(dá)成的離婚協(xié)議直接判決離婚，那么就出現(xiàn)問題了，原告如果到第二次起訴時(shí)，法院即使判決離婚，還能支持原協(xié)議的財(cái)產(chǎn)分割效力么?皮之不存,毛將焉附? 但是兩種情況，對(duì)當(dāng)事人就出現(xiàn)兩種不同的后果! 《婚姻法》的第十九條對(duì)財(cái)產(chǎn)約定表述得十分清楚，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。
無論婚前協(xié)議還是婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定，原則上雙方簽字即可生效，僅限于夫妻婚姻關(guān)系成立之前及婚姻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)如何歸屬的適用，但與離婚協(xié)議是有本質(zhì)區(qū)別，決不能混淆。 有律師設(shè)計(jì)了離婚協(xié)議的格式范本條款，作了如此約定，“夫妻雙方同意離婚時(shí)按照以下條款內(nèi)容分割財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)。若雙方以協(xié)議方式離婚，以下條款將作為離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)處理的內(nèi)容。若一方發(fā)生變故，通過訴訟方式解除婚姻關(guān)系時(shí)，下列條款視作夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定內(nèi)容。雙方財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)處理按本協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。”該條款其實(shí)質(zhì)純?yōu)楸Ｕ蠇D女權(quán)益角度為其出發(fā)點(diǎn)，用心良苦，但筆者認(rèn)為，一般社會(huì)公眾是不能也無法區(qū)分離婚協(xié)議與婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定何時(shí)生效以及相應(yīng)的法律后果，因此除非對(duì)方當(dāng)事人有律師或具有完全民事行為能力的第三人見證其能夠正確認(rèn)知該條款的真實(shí)含義，否則該約定應(yīng)為無效。
3、充分尊重當(dāng)事人的意思自治，離婚協(xié)議的成立與生效對(duì)于社會(huì)公眾從個(gè)案當(dāng)事人認(rèn)知及真實(shí)意思表示角度來看是完全一致的，是以離婚登記為最終生效條件的，即使其性質(zhì)被定性為行政確認(rèn)。 對(duì)于訴前離婚協(xié)議效力不同判決的出現(xiàn)，很大程度上來自于對(duì)離婚協(xié)議的成立與生效要件的爭論。雖然離婚登記雖然在法律性質(zhì)上為行政確認(rèn)，而非行政許可，已趨形成共識(shí)，但是離婚登記自身尚存在的一些問題造成我國傳統(tǒng)上社會(huì)公眾認(rèn)知其為行政許可， 我國的離婚登記同結(jié)婚登記一樣在性質(zhì)上屬于行政確認(rèn)，是一種民事登記，[14]已趨形成共識(shí)。雖然其是由行政機(jī)關(guān)具體實(shí)施的，但目的在于確認(rèn)婚姻當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)，即確認(rèn)婚姻關(guān)系或者解除已確認(rèn)的婚姻關(guān)系，經(jīng)過婚姻登記的婚姻關(guān)系或者婚姻關(guān)系的解除才具有法定的效力，當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才具有法律效力。鑒于婚姻登記的性質(zhì)屬于行政確認(rèn)，其目的在于確立婚姻關(guān)系或者解除已經(jīng)確立的婚姻關(guān)系。因此，盡管婚姻登記工作由作為行政機(jī)關(guān)的婚姻登記機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人辦理，但他不屬于行政許可范疇。因?yàn)椋痪哂行姓S可的強(qiáng)制的排他性和在一定領(lǐng)域的限制性，凡是符合離婚要件的婚姻登記機(jī)關(guān)都必須予以辦理，可見，結(jié)婚、離婚屬于民事行為，婚姻登記機(jī)關(guān)除依法履行登記職責(zé)外，不存在對(duì)婚姻當(dāng)事人及婚姻關(guān)系進(jìn)行行政管理的問題，故它不是行政許可。 盡管婚姻登記不屬于行政許可范疇，但中國傳統(tǒng)觀念看來，由于它畢竟是申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)來辦理的，因此婚姻登記仍然屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，辦理婚姻登記的當(dāng)事人對(duì)婚姻登記機(jī)關(guān)做出的結(jié)婚登記、離婚登記、不予登記或者撤銷登記的決定不服的，仍然可以通過行政復(fù)議或者行政訴訟的方式和途徑進(jìn)行救濟(jì)。[15] 同時(shí)根據(jù)民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》和《北京市婚姻登記工作規(guī)范(試行)等地方政府規(guī)章及婚姻登記機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定，嚴(yán)格要求離婚登記要求夫妻雙方在提出離婚申請(qǐng)以及領(lǐng)取離婚證時(shí)都必須要到場，共同提出申請(qǐng)，共同接受審查，共同領(lǐng)取離婚登記證書，在這個(gè)過程中，如果雙方當(dāng)事人共同到婚姻登記機(jī)關(guān)后，一方當(dāng)事人離開登記機(jī)關(guān)，婚姻登記機(jī)關(guān)就應(yīng)終止為當(dāng)事人辦理離婚登記，不得將離婚證辦法給一方當(dāng)事人。[16]正是基于以上情況的存在，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，離婚登記應(yīng)為協(xié)議離婚的特別生效要件，社會(huì)公眾一般認(rèn)知也是在婚姻登記機(jī)關(guān)簽署的離婚協(xié)議才是最終具有約束力的。 筆者同時(shí)非常贊同臺(tái)灣王澤鑒先生的觀點(diǎn)，要重新肯定一項(xiàng)法學(xué)上之基本常識(shí)：法律行為之構(gòu)成要件(Tatbestand)，系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼俱，法律效果始焉發(fā)生。誠如德國民法及法學(xué)方法論權(quán)威學(xué)者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之區(qū)別，其唯一之意義，在于使吾人能藉此更能認(rèn)識(shí)在法律行為整個(gè)事件中，何者為法律行為之意義核心(Sinnkern)，何者為其發(fā)生法律效果所尚須具備者，而不是在于使一方當(dāng)事人得基于成立要件，請(qǐng)求他方當(dāng)事人履行特別生效要件。[17
因此，成立要件及生效要件，在概念上固應(yīng)區(qū)別，但此純?yōu)榉▽W(xué)上認(rèn)識(shí)之目的，成立要件與生效要件，自法律行為之過程而言，自有不同，一為不成立，一為不生效，應(yīng)予分辨，亦不待言。[18]但就當(dāng)事人依法履行為所企圖實(shí)現(xiàn)之法律效果而言，則無不同;就契約而言，其未成立時(shí)，雙方當(dāng)事人無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。契約雖成立而未生效，雙方亦無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。
4、訴前離婚協(xié)議其實(shí)質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對(duì)雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割問題。 以筆者的接待婚姻家庭咨詢及訴訟實(shí)踐所了解的情況看，離婚協(xié)議的簽訂有其特殊性，并非嚴(yán)格意義上的合同能相比。與一般民事合同的當(dāng)事人不同，夫妻之間關(guān)系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現(xiàn)。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協(xié)讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現(xiàn)。即使對(duì)方提出的是簽署離婚協(xié)議，最后違心簽了這種協(xié)議的也不少。現(xiàn)實(shí)生活中有不少當(dāng)事人，特別是是男性當(dāng)事人所簽署的“離婚協(xié)議”，放棄全部財(cái)產(chǎn)凈身出戶，給與高額賠償或補(bǔ)償，并非是其離婚的真實(shí)意愿，而只是為了挽回婚姻的一種愿望表示，一方為了表明結(jié)婚的忠心或者表明自己再不犯錯(cuò)的決心，通常無條件地接受對(duì)方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協(xié)議，將導(dǎo)致夫妻關(guān)系的進(jìn)一步惡化。[19]但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。
經(jīng)常有一方草擬好離婚協(xié)議，逼著對(duì)方簽字，而該方并不知其內(nèi)容就賭氣簽字情況的發(fā)生，到真地面對(duì)離婚問題時(shí)，才發(fā)現(xiàn)先前所簽署的協(xié)議的顯失公平。[21]但是對(duì)方離婚后將如何維持生活呢? 《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婿姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。“結(jié)合最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(法釋〔2001〕33號(hào))第六十七條明確規(guī)定在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。所以筆者認(rèn)為，訴前離婚協(xié)議其實(shí)質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對(duì)雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割問題。
5、關(guān)于經(jīng)過公證、見證的訴前離婚協(xié)議的效力問題 實(shí)踐中還經(jīng)常存在訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了公證或者是經(jīng)過律師、居委會(huì)、第三方的見證，如案例1和案例3。
《中華人民共和國公證法》已經(jīng)自2006年3月1日起施行。該法第三十六、三十八明確規(guī)定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外。”該法第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”公證機(jī)關(guān)畢竟與婚姻登記機(jī)關(guān)存在本質(zhì)差別，所以也不應(yīng)賦予其公證的離婚協(xié)議具有相應(yīng)法律約束力。但這不是絕對(duì)的，筆者同意案例1法院的判決，并非是指該協(xié)議經(jīng)過了公證，而是從當(dāng)事人是第二次起訴，該協(xié)議已經(jīng)實(shí)際履行，如果否認(rèn)其效力對(duì)其顯失公平，對(duì)方當(dāng)事人反悔理由不足角度而言的。 如案例4如果未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了居委會(huì)或律師及其他第三方的見證，其效力又該如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為：不管是居委干部見證，還是律師抑或第三人見證其所見證的離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議仍然具有較強(qiáng)的非正式性，所以不應(yīng)賦予其見證具有相應(yīng)法律約束力。就本案而言，被告提供的居委證明內(nèi)容較為隨意，且根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，證人無特殊原因應(yīng)出庭作證，所以不能被認(rèn)可。
五、關(guān)于離婚協(xié)議審判實(shí)踐中的建議
1、結(jié)合司法改革，施行案例指導(dǎo)制，維護(hù)審判的公正和法制的統(tǒng)一，廣泛宣傳，切實(shí)保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。[22] 實(shí)行案例指導(dǎo)制度，確定一個(gè)案例作為指導(dǎo)性案例，就會(huì)杜絕此類現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)同案同判，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。而同案同判對(duì)于司法而言，是一條生命線，是司法公正的重要標(biāo)志和體現(xiàn)。施行案例指導(dǎo)制度可以統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)同案同判，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，節(jié)約司法資源，提高審判效率，等等。同時(shí)，它還隱含著另外一個(gè)重大的命題，即對(duì)司法腐敗的遏制。 特別是對(duì)于訴前離婚協(xié)議的效力問題，相關(guān)典型案例判決向全社會(huì)發(fā)布，必將公眾起到一個(gè)難以替代的法律教育作用和指引作用，使離婚當(dāng)事人慎重對(duì)待婚姻家庭中的各式協(xié)議問題，出現(xiàn)問題知道該如何維護(hù)自身的合法權(quán)益。 令人可喜的是，建立有中國特色的案例指導(dǎo)制度，已經(jīng)納入了最高人民法院的“二五改革綱要”中，并必將在指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等方面有所作為。
2、完善離婚登記制度，建議設(shè)立協(xié)議離婚的審查期制度 協(xié)議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項(xiàng)制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關(guān)的法律制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且整個(gè)系統(tǒng)較為封閉，為此有學(xué)者提出“嚴(yán)格協(xié)議離婚制度”，[23][24] 依據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，我國協(xié)議離婚的程序是申請(qǐng)、審查和登記。其中，審查是最重要的一環(huán)，，既然明確離婚登記為行政確認(rèn)，那么這里的審查也應(yīng)為形式審查。然而從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，關(guān)于審查期的規(guī)定很不明確，建議填補(bǔ)這一內(nèi)容，設(shè)立審查期制度。審查期的設(shè)立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發(fā)生，保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，增強(qiáng)婚姻登記管理機(jī)關(guān)的管理職能。審查期的設(shè)立兼具有考慮期的性質(zhì)，因此應(yīng)以三個(gè)月至六個(gè)月左右為宜。在審查期考慮期間，若當(dāng)事人提出撤消離婚申請(qǐng)，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)予準(zhǔn)許，也當(dāng)然允許當(dāng)事人反悔原來所達(dá)成的離婚協(xié)議，雙方最終達(dá)不成一致意見可向法院起訴。
3、要設(shè)立協(xié)議離婚的公證制度。[25] 《中華人民共和國公證法》已經(jīng)自2006年3月1日起施行。公證的特殊法律效力決定了其引入婚姻家庭可以發(fā)揮的有益作用，該法第三十六、三十八明確規(guī)定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外。”該法第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定。” 因此在現(xiàn)行離婚登記制度條件下，是否可以考慮明確規(guī)定針對(duì)協(xié)議離婚制度離婚協(xié)議書雖經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力弊病，在協(xié)議離婚制度中除了應(yīng)明確應(yīng)以書面形式為之者外，并應(yīng)向公證處辦理公證，如此方可確認(rèn)離婚確系出于當(dāng)事人自由之意愿。[26]應(yīng)增設(shè)公證制度，且規(guī)定下列離婚協(xié)議還需要公證;離婚協(xié)議中有子女撫養(yǎng)分期給付內(nèi)容;離婚協(xié)議中有財(cái)產(chǎn)給付，但在婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)放離婚前不能交付的離婚協(xié)議中有債務(wù)分擔(dān)的;離婚協(xié)議中有夫妻經(jīng)濟(jì)幫助，需要分期給付的。對(duì)上述四種離婚協(xié)議，由當(dāng)事人到所在地公證機(jī)關(guān)履行公證手續(xù)并由公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力。一旦一方不主動(dòng)履行義務(wù)，另一方面可直接向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，無需重新提起民事訴訟。
4、最最目標(biāo)取消離婚登記，由法院同意審理離婚案件，建立專門的家事法院及婚姻家庭特別訴訟程序。 綜上所述，對(duì)于訴前離婚協(xié)議的效力問題上，人民法院應(yīng)從《婚姻法》立法精神及婚姻家庭的實(shí)際出發(fā)，明確界定《婚姻法解釋(二)》第八條所指“對(duì)男女雙方具有法律約束力”之“離婚協(xié)議”，應(yīng)僅指經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)過的夫妻離婚協(xié)議。而訴前離婚協(xié)議訴前離婚當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其實(shí)質(zhì)為離婚意向，人民法院審理該類案件，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，應(yīng)嚴(yán)格限制絕對(duì)不能作為人民法院處理離婚案件的依據(jù)。但在司法實(shí)踐中是無法排除法院可以“適當(dāng)參考”，但這里的適當(dāng)參考，筆者認(rèn)為，法官只是可以從原協(xié)議中，核實(shí)和界定本案中雙方共同財(cái)產(chǎn)的范圍、婚前還是婚后財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，債權(quán)債務(wù)的存在的基本事實(shí)而已。
