因為丈夫無法生育，于是妻子和丈夫商量好由妻子“借種生子”，丈夫也對妻子所生下的兒子視為己出，但是兩人的婚姻還是走向了終點，在離婚的過程中，對妻子所生的兒子由誰撫養(yǎng)成為了一個難題。上海離婚糾紛律師指出，父母和孩子之間的關系，不能僅考慮是否具有血緣關系，而應當結合個案的實際情況，盡可能從保護孩子權益的角度出發(fā)。
2000年，劉某與吳某結婚。婚后，劉某一直未孕，后經(jīng)醫(yī)院診治，吳某被確診患有不育癥且無法治愈。二人求子心切，遂共議由劉某向他人“接種”，于是劉某外出打工，期間與他人發(fā)生不正當關系并懷孕。2008年劉某生下一男孩，取名吳某某，吳某對劉某所生兒子吳某某視如親生，疼愛有加，與劉某共同撫養(yǎng)吳某某數(shù)年。2012年2月，劉某以與吳某感情不和，無法共同生活為由向法院提起訴訟，要求與吳某離婚，孩子吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某承擔一定的撫養(yǎng)費。吳某同意離婚，并以其沒有生育能力為由堅決要求撫養(yǎng)孩子吳某某。關于對孩子吳某某的撫養(yǎng)及吳某是否承擔撫養(yǎng)費問題有兩種不同觀點。第一種觀點認為，吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某無須承擔孩子吳某某的撫養(yǎng)費。因為孩子吳某某是劉某與婚外其他男子所生，與吳某并無血緣關系，也未形成收養(yǎng)關系，更不是繼父母子女關系，故吳某與男孩吳某某之間并不存在父母子女關系，吳某無權撫養(yǎng)該男孩，也沒有義務負擔其撫養(yǎng)費。第二種觀點認為，男孩吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某承擔孩子吳某某撫養(yǎng)費直至其年滿十八周歲止或至其父子關系解除為止。因為劉某生下男孩吳某某，系雙方合意的結果，應視同雙方的親生子女。因吳某某系劉某親生子女，考慮到人之常情，結合雙方的撫養(yǎng)能力、吳某某的現(xiàn)狀，由劉某直接撫養(yǎng)為宜，吳某作為吳某某的父親應承擔一定的撫養(yǎng)費。
上海離婚糾紛律師提示：本案中，吳某某和吳某之間的關系不是親生父母子女關系，也并不是繼父和繼子的關系，而是可以推定為養(yǎng)父和養(yǎng)子的關系。雖然沒有辦理相關的收養(yǎng)手續(xù)，但是在事實上形成了收養(yǎng)關系，因此也可以將吳某某和吳某之間的關系推定為養(yǎng)父母子女關系，所以在吳某和劉某離婚時，吳某某的撫養(yǎng)問題可以參照《婚姻法》對婚生子女撫養(yǎng)的規(guī)定來處理。
《收養(yǎng)法》第二十三條第一款：自收養(yǎng)關系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規(guī)定。《婚姻法》第三十六條 ：父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。
滬律網(wǎng)指出：本案的特殊情況在于，從法律上看吳某對吳某某無須承擔撫養(yǎng)義務，但是從事實上看，劉某生下吳某某也是和吳某的合意，吳某對吳某某也是視為己出，那么可以認定吳某對吳某某具有事實上的撫養(yǎng)義務，這種撫養(yǎng)義務可以參照法律規(guī)定的撫養(yǎng)義務，但是不應當被附加強制性。
