房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。抵押人是指以房地產作為本人或第三人履行債務擔保的企業法人、個人和其他經濟組織。抵押權人是指接受房地產抵押作為履行債務擔保責任的法人,個人和其他經濟組織。抵押物是指由抵押人提供并經抵押權人訂可的作為債務人履行債務擔保的房地產。
根據物權法定主義及物權公示、公信主義,除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外,房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于中國現行立法沒有規定法定房地產抵押權,所以在中國,房地產抵押權的設定條件有二:房地產抵押合同和房地產抵押權登記。
房地產抵押合同
(一)房地產抵押合同
房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有,將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議,依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權,債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時,債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。
房地產抵押合同為要式合同,抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同,應當采用書面形式并記載法律規定的內容,主要包括:⑴債權人、債務人、抵押人的姓名(名稱)、住址;⑵被擔保主債權種類、數額;⑶債務人履行債務的期限;⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;⑸抵押擔保的范圍;⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的,當事人應當予以補正。
房地產抵押權登記
(二)房地產抵押權登記
房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立并取得物權公示、公信效力。中國立法將登記作為抵押合同的生效要件,混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同,依法成立
時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為,是房地產抵押權成立的要件。
房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請,填寫并遞交房地產抵押登記表,同時提交法律規定的應當提交的登記文件,主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查,審查合格者,予以核準登記并公告。