一、設(shè)定抵押權(quán)的原則與范圍
(一)設(shè)定抵押權(quán)的原則
1、房地合一原則。房屋抵押權(quán)，是指該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設(shè)定抵押權(quán)。不存在只設(shè)定房屋抵押權(quán)而土地使用權(quán)分離在外的情形。如果以出讓取得的土地使用權(quán)抵押，則地上建筑物也同時設(shè)定抵押。
2、依法登記原則。房地產(chǎn)設(shè)立抵押，雖是當(dāng)事人雙方意思自愿的行為。但行為的最終生效都受到我國法律規(guī)范的制約。《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條對此作了明文規(guī)定："房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。"《擔(dān)保法》第41條規(guī)定："抵押合同自登記之日起生效"，第43條第二款規(guī)定，"當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。"
(二)設(shè)定押押權(quán)的范圍
設(shè)定抵押權(quán)的范圍是指可以作為抵押房地產(chǎn)的范圍以及抵押擔(dān)保的范圍這兩個方面。首先，從可以作為抵押房地產(chǎn)的范圍看：《城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定："依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。"即允許抵押的房地產(chǎn)主要分兩大類：一是房屋所有權(quán)。二是以出讓方式取得的土地使用權(quán)。在這范圍之內(nèi)的房地產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，但在這范圍之外的房地產(chǎn)則不能設(shè)定抵押權(quán)。建設(shè)部的規(guī)章《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條對不能設(shè)定抵押的房地產(chǎn)作了列示性的規(guī)定：1.權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2.用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3.列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5.被依法查對、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6.依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
上述第6項(xiàng)涵蓋面甚廣，例如通過行政劃撥、通過出讓取得土地使用權(quán)而尚未建有地上房屋及其他附屬物的土地使用權(quán)，集體所有土地被證用范圍之內(nèi)的房屋，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)等。所謂權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)是指在訴訟期間的房地產(chǎn)。文物保護(hù)的建筑物或有重要紀(jì)念意義的其他建筑物是指被國務(wù)院或有省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，或縣級以上人民政府確定的建筑物。
二、設(shè)定抵押權(quán)的注意事項(xiàng)憖
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十至二十四條對此作了詳細(xì)規(guī)定，現(xiàn)分述如下：
(一)同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)。
首先，抵押人應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)設(shè)定過的抵押情況告知抵押權(quán)人，這種告知應(yīng)該是書面的而非口頭的，并應(yīng)在抵押合同中體現(xiàn)出來。其次，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值，也就是說，抵押物的價(jià)值必須大于債權(quán)的金額。至于大于多少應(yīng)該包括處分抵押物所應(yīng)能預(yù)見的各種費(fèi)用為妥。若同一抵押物上設(shè)有兩個抵押權(quán)，則后一個抵押權(quán)的擔(dān)保的債務(wù)的履行期限不得早于前一個抵押權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)履行期限。再次，如果設(shè)定抵押之后還有余額，還可以再次抵押，但不得超出余額部分。
(二)兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的
兩宗以上包括兩宗，可以多宗，沒有上限。兩宗以上房地產(chǎn)擔(dān)保同一債務(wù)履行，則在法律上視為同一抵押房地產(chǎn)，承擔(dān)連帶的擔(dān)保責(zé)任。其承擔(dān)的共同擔(dān)保義務(wù)不可分割。如果在抵押合同中有清償債務(wù)先后順序的約定，那又另當(dāng)別論。
(三)以在建工程已完工部分抵押的，已完工建筑物所占面積的土地使用權(quán)隨之抵押。抵押必須持有建設(shè)工程的立項(xiàng)批準(zhǔn)文件，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及依法生效的建筑工程承包合同。
(四)以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，是指以成本價(jià)購買的公有居住房屋，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。
(五)國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
(六)以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過，并報(bào)其上級主管機(jī)關(guān)備案。
(七)以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
(八)以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
(九)有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)抵押的，其設(shè)定的抵押期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。
(十)以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。不得違反國家有關(guān)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定和出讓合同的約定。
(十一)以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共同人的書面同意。
(十二)以預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證，以及依法生效的預(yù)售合同。
(十三)以已出租的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)將租賃情況告知抵押權(quán)人，并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續(xù)有效。
(十四)設(shè)定房地產(chǎn)抵押，抵押房地產(chǎn)的價(jià)值可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估確定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
(十五)抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險(xiǎn)的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險(xiǎn)費(fèi)由抵押人負(fù)擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人要作為保險(xiǎn)賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?/p>
(十六)企業(yè)、事業(yè)單位法人分立或者合并后，原抵押合同繼續(xù)有效。其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時，其房地產(chǎn)合法繼承人或者代管人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原抵押合同。
