正文： 一我國現(xiàn)行法律規(guī)定
《房屋所有權證》和《土地所有權證》是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給權利人的法定憑證，權利人依法憑證行使房屋的所有權。《房屋他項權證》和《土地他項權證》）是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給抵押權人等他項權利人的法定憑證。他項權利人依憑證行使他項權利，受國家法律保護。對于這兩證具體應放哪方保管，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)（《擔保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等）并沒有作出具體規(guī)定。但建設部1997年6月1日頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第98號第34條中規(guī)定：“以依法取得的房屋所有權證書的房地產(chǎn)抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執(zhí)。并向抵押權人頒發(fā)《房屋他項權證》。”根據(jù)此規(guī)定，我們可以得知，房屋進行抵押后，《房屋所有權證》由抵押人進行保管，《房屋他項權證》由抵押權人保管。建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬國務院部門規(guī)章。部門規(guī)章的調整范圍和法律效力都是有限的。根據(jù)我國《立法法》的有關規(guī)定，首先，國務院各部委只能根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，“在本部門的權限范圍內”制定部門規(guī)章，也就是說，其制定的規(guī)章一般不能調整與其他機關、部門之間的社會關系；其次，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，也就是說，部門規(guī)章的內容應該是實施性的，一般不宜創(chuàng)制新的法律制度；再次，部門規(guī)章的效力極其有限，且不能作為法院審判的依據(jù)。
二實踐中具體操作情況
在實踐中，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》（包括土地的兩證，以下同）由誰保管，抵押人、抵押權人分別保管，還是一并由抵押權人保管，不同的抵押權人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進行了了解。調查的結果是各家銀行作為抵押權人時，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權證》，有的銀行連同《房屋他項權證》一并收取保管。例如中國建設銀行某分行規(guī)定：“《房屋他項權證》于辦妥抵押登記后交由乙方保管，抵押房產(chǎn)的房產(chǎn)證同時交由乙方保管。”中國銀行某行規(guī)定：“借款人在抵押物之抵押權設定后，應將《商品房買賣合同》（或《房地產(chǎn)證》和《房屋他項權證》）及其他文件的正本交由貸款人執(zhí)管，直至貸款本息及相關費用清償完畢時止。”中國農(nóng)業(yè)銀行某行規(guī)定：“借款人應將抵押房產(chǎn)的房地產(chǎn)所有權證明文件及其他相關文件正本貸款人收執(zhí)和保管。”民生銀行規(guī)定：“辦妥抵押登記過戶后的《房地產(chǎn)證》正本由甲方（銀行）保管。”只有中國工商銀行規(guī)定：“抵押人在本合同抵押設定并登記完畢之日，將該抵押物的他項權利證書及抵押登記證明交存于抵押權人保管。”換言之，只有中國工商銀行無需收取借款人的《房地產(chǎn)證》，而其他銀行兩證都要收。
三現(xiàn)行狀況的評析
一種制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方利益，能否平等地對待各種利益主體。法律的價值就在于能否最大限度的維護最大多數(shù)人的利益平衡。房屋抵押登記制度亦應如此。房地產(chǎn)抵押登記制度應順應市場發(fā)展的要求，以鼓勵交易、保護善意相對人利益、維護雙方當事人利益的平衡為出發(fā)點。那么我國現(xiàn)行法律體系下有關規(guī)定能否實現(xiàn)這樣的法律價值呢？
（一）根據(jù)現(xiàn)行部門規(guī)章規(guī)定對抵押權人利益的保護是不利的
根據(jù)我國建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（部門規(guī)章），由于抵押權人手中只持有他項權證，這使得一旦其債權出現(xiàn)實現(xiàn)的風險，只能根據(jù)我國現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定實現(xiàn)抵押權。《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”而法律的現(xiàn)行規(guī)定對抵押權人權利的保護似乎有所欠缺。
我們仍以銀行與借款人之間的房屋抵押貸款為例，購房人（抵押人）在向銀行（抵押權人）申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權證后抵押給銀行，為向銀行申請的貸款設立抵押。設立抵押后，《房屋所有權證》由抵押人保管，《房屋他項權證》由銀行收執(zhí)。如人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權，將抵押人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。根據(jù)此規(guī)定，似乎非常之公平、合理。可一旦抵押人不履行債務，抵押權人到底如何實現(xiàn)其他項權呢？
例如產(chǎn)權證掌握在抵押人手中，根據(jù)《擔保法》規(guī)定必須通過雙方協(xié)商才可以處理抵押物，那么一旦出現(xiàn)抵押人惡意不配合（如聲稱其權利證書丟失），或失蹤、死亡的情形，雙方根本無法協(xié)商時，那么抵押權人的抵押權如何實現(xiàn)呢？必須通過法院的訴訟程序嗎？
而且，就算抵押權人可以憑借《房屋他項權證》實現(xiàn)抵押權，但手里壓著很多不能還款的房子，要去變現(xiàn)，拍賣，變賣，去找人收購，在變現(xiàn)過程中的人力、物力、財力使自身的經(jīng)營業(yè)務發(fā)生偏離，對抵押權人來說，這樣的成本是不是太高了呢？這對抵押權人來講，是不是有失公平呢？
再者，產(chǎn)權證掌握在抵押人手中，根據(jù)《擔保法》第53條的法律規(guī)定，抵押權人要實現(xiàn)抵押權，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)商是實現(xiàn)抵押權的必經(jīng)程序；協(xié)商不成的，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現(xiàn)抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。也就是說，一旦我們和抵押人達不成協(xié)議，那么我們只有唯一一條實現(xiàn)抵押權的途徑，那就是向法院提起訴訟程序。就此規(guī)定，筆者認為其本身就是不正確的。下面幾種情形即可予以證明：
1、我國民法實行的是“私法自治”“意思自治”原則，在私法關系中，強調主體的意思表示，減少國家干預。當事人之間訂立的合同，按照有約定依約定，“無約定從法定”和“約定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律許可的范圍內自愿達成的雙方約定，就是雙方之間的法律，對雙方均有約束力，即約定大于法定，但以不損害公共利益為限。所以，抵押權人和抵押人雙方可以在擔保合同中約定，在一方不履行其合同債務時，雙方可以通過拍賣、變賣、折價的方式處理抵押物，實現(xiàn)抵押權。這樣，不但加快抵押物的流轉速度，也可以減少實現(xiàn)抵押權的成本。
