案例：
宋某由于高中畢業(yè)后沒(méi)考上大學(xué)，所以自己想開一家餐館，他苦于自己的資金不足，只好找到好友劉某借款。2003年4月，雙方簽訂借款合同。合同中規(guī)定，宋某向劉某借款25萬(wàn)元，利息按照銀行同期利率計(jì)算，期限為3年，同時(shí)，宋某以其在本市繼承的一套一室一廳房屋作為抵押。
2003年9月，宋某將其設(shè)為抵押的房屋出租給因結(jié)婚而急需住房的陳某，期限為一年。陳某知道所租的這套房屋為抵押物，但認(rèn)為變賣的可能性不大，還是租了下來(lái)。
2004年5月，宋某的餐廳由于衛(wèi)生質(zhì)量不達(dá)標(biāo)而被有關(guān)部門責(zé)令關(guān)門。劉某在確知宋某無(wú)力償還借款的情況下，向宋某提出變賣房屋以便償還借款，宋某沒(méi)有異議，但對(duì)此，陳某認(rèn)為房屋的租期未到，不能變賣。
陳某和劉某各執(zhí)一詞，最終劉某起訴至法院，要求法院協(xié)助其實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
律師分析：
1、抵押權(quán)是否能夠成立
首先我們需要了解的是劉某與宋某之間的抵押關(guān)系是否經(jīng)過(guò)房地產(chǎn)管理部門的登記。根據(jù)國(guó)家以及本市的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)的抵押需經(jīng)相關(guān)房地產(chǎn)管理部門登記之后方具有法律效力，該房須經(jīng)登記后劉某才得以行使其抵押權(quán)益；如果未經(jīng)過(guò)抵押登記，那么這所謂的“抵押”對(duì)于任何一方都不具有約束力。
2、劉某能夠行使抵押權(quán)
我們假設(shè)該房地產(chǎn)抵押經(jīng)過(guò)登記，即在法律關(guān)系上宋某將該房屋作為保證自己履行還款義務(wù)的擔(dān)保，劉某對(duì)于該房屋享有抵押權(quán)。那么其行使抵押權(quán)利的前提就是宋某不履行還款義務(wù)。然而在本案中雙方借款事實(shí)發(fā)生在2003年4月，借款期限為三年，因此劉某是否可以現(xiàn)在就行使抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)視借貸雙方在借款合同中對(duì)于還款計(jì)劃約定的期限是否已經(jīng)屆滿而定。如符合以上條件的，劉某的抵押權(quán)通過(guò)法院訴訟途徑應(yīng)當(dāng)?shù)靡院戏ㄐ惺埂?/P>
3、陳某的租賃權(quán)如何定位
由于抵押權(quán)設(shè)立在先，而陳某簽訂房屋租賃合同的時(shí)候又是明知該房屋抵押情況的，因此對(duì)于陳某而言其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于抵押權(quán)人行使抵押權(quán)益導(dǎo)致租賃合同不能繼續(xù)履行的后果，其租賃權(quán)從效力上無(wú)法對(duì)抗劉某的抵押權(quán)。此外，根據(jù)《上海市房屋租賃條例》之規(guī)定，房屋租賃合同及其變更合同應(yīng)當(dāng)由租賃當(dāng)事人在相關(guān)房地產(chǎn)管理部門辦理登記手續(xù)，房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對(duì)抗第三人。從這個(gè)角度而言，如果陳某所簽訂的房屋租賃合同未經(jīng)房屋管理部門登記的，其承租權(quán)并不能對(duì)抗因依法處分抵押房屋而取得房屋產(chǎn)權(quán)的第三人。
因此，在本案中陳某與宋某之間的租賃合同、劉某與宋某因借款關(guān)系就房屋所作的抵押如果符合以上所說(shuō)的情況的，那么租賃合同的存在并不影響劉某行使其抵押權(quán)。由于劉某行使抵押權(quán)之后致使陳某無(wú)法繼續(xù)履行租賃合同而遭受損失的，陳某可以根據(jù)租賃合同的相關(guān)約定以及相關(guān)法律規(guī)定要求宋某承擔(dān)賠償責(zé)任。
