最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《擔保法解釋》）頒布后，《擔保法》中關于抵押權的規定在實際操作中存在的諸多問題得到了統一和規范，具有較強的操作性，有效地解決了許多爭議，進一步發揮了抵押權制度在經濟活動中的作用。但該司法解釋的一些具體規定仍有進一步探討的必要，為便于司法實踐中的統一操作，本文擬就在建工程抵押的問題談一些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
所謂在建工程，是指正在建設中的固定資產建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程①。關于在建工程抵押的問題，《擔保法》未作規定，而是由1997年建設部《城市房地產抵押管理辦法》（以下簡稱《抵押辦法》）第3條第5款作出規定。由于在建工程抵押在實踐中比較常見，因此而發生的糾紛也較多。為此，《擔保法解釋》第四十七條對此專門作出了規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。但應注意的是，《抵押辦法》對在建工程抵押的設定了幾個條件：（1）抵押人為主債務人；（2）債權人為具有貸款經營權的金融機構；（3）主債權的種類為貸款；（4）擔保的貸款須用于在建工程繼續建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權，且須將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一并抵押。《擔保法解釋》中并未規定在建工程抵押必須具備上述條件，由于《抵押辦法》僅是建設部的一項規章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋；而且《抵押辦法》對于在建工程抵押所設定的條件已不適應實際的需要。因此，人民法院在審理在建工程抵押的案件時，對于在建工程抵押是否有效不應從上述條件來考慮，而應根據擔保法或《擔保法解釋》的規定進行判斷。從《擔保法解釋》第四十七條的規定來看，該條規定所規范的實際上不僅是在建工程抵押問題，還包括預售商品房抵押問題，但后者不屬本文探討范圍，不再贅述。
一、在建工程的性質
物權的成立與存在，須以標的物存在為前提。作為物權標的的物通常是有體物，亦即可為人的感官感覺的物質。在特定情況下，無體物或某些權利亦可作為物權的標的，但無體物主要是指熱、聲、光、電、氣味等，這與在建工程顯然有所區別，而在建工程本身顯然也不屬于權利的范疇。抵押權作為物權的一種，當然亦須遵循上述規則。在建工程在其主體完成之前，并不具有完整意義上的物質形態。其在建造過程中，始終處于變化狀態，本來無法予以特定化而成為抵押權的標的。可見，該條規定實際上是對抵押權標的范圍的擴大，這亦體現了最高法院為適用現實生活的需要而做出努力的良苦用心。對此規定，有學者提出了反對意見。王利明教授認為，如果以在建房屋抵押，則不清楚究竟是以土地使用權還是以地上的在建房屋抵押，如果是僅以地上在建房屋作抵押，則該在建房屋的價值根本不能確定，在建房屋也不一定能建成，故不贊成以在建的房屋設立抵押②。筆者以為，在建工程雖然尚未具備完整意義上的物質形態，然而，其已具備有體物的一些特征，并且，在大多數情況下，在建工程最終可以具有完整的物質形態而成為法律意義上的有體物。可以說，在建工程實際上是一種處于虛擬狀態的有體物。雖然在建工程有別于一般的有體物，但從促進房地產交易發展的角度出發，權衡其中的利弊得失，筆者認為最高法院該條規定是符合客觀實際的。唯需注意的是，在建工程的最終形成實際上只是一種期待中的可能性，嚴格說來，當事人以在建工程作為抵押并辦理了登記手續的，雙方此時只是建立了一種債權債務關系，但被賦予了物權的內容。因此，在在建工程完成以后，雙方應當以已完成的建筑物為抵押權標的補辦登記手續。這也符合《擔保法解釋》第四十九條的規定，即：以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或補辦登記手續的，可以認定抵押有效。如果抵押人拒絕辦理登記手續的，抵押權人可以請求法院強制抵押人辦理登記手續。因此給抵押權人造成損失的，抵押權人亦可要求抵押人予以賠償。
