上訴人(原審被告)顧某香，男，1958年8月10日出生，住如某縣某港鎮青某村6組40號。
委托代理人周某，南通通洋律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)陸某建，男，1967年12月5日出生，漢族，住如某縣某港鎮古某居民一區42號。
委托代理人袁某林，南通通洋律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)江蘇省如某縣百貨總公司(以下簡稱百貨總公司)，地址在如某縣某港鎮人民南路72號。
法定代表人姚某泉，百貨總公司總經理。
委托代理人章某慧，百貨總公司人事科長。
委托代理人姚某華，男，1945年5月12日出生，住南通市城港小區11幢205室。
顧某香因與百貨總公司租賃合同糾紛一案，不服江蘇省南通市中級人民法院(1998)通經初字第205號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人顧某香、委托代理人周某，被上訴人陸某建、委托代理人袁某林，被上訴人百貨總公司法定代表人姚某泉、委托代理人章某慧、姚某華等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
經審理查明，1996年7月6日百貨總公司與顧某香、陸某建經協商簽訂了一份關于建立華聯娛樂大世界協議，協議約定雙方投資興辦華聯娛樂大世界(以下簡稱娛樂大世界);投資方式為甲方(百貨總公司)提供經營場所華聯商廈6樓全部、南倉庫樓樓頂、五樓南樓梯口及一樓小吃部;乙方負責經營場所的裝磺、各項設備的購置及籌備經營周轉所需資某并負責其
經營管理;聯營期限為lO年，其中小吃部租期為2年;到期由甲方無償接管娛樂大世界的一切設施;甲方負責經營活動的監督，根據協議收取投資收益，乙方負責管理娛樂大世界的經營活動及財務核算、人事管理，及時交納投資收益及小吃部租某;小吃部年租某12萬元;投資收益共218萬元，前三年每年交15萬元，第四年起每年交20萬元，第七年起每年交30萬元，第十年結清;由甲方代付的營運費用，乙方須在次月5日以前與甲方結算，營運費用是指為娛樂大世界建立、經營及正常運行所需的費用、開銷等。協議簽訂后，雙方共同履行了合同。娛樂大世界于1997年1月23日對外營業，但一直未辦理營業執照，只領取了文化經營許可證和公共場所安全合格證，文化經營申報表中注明的娛樂大世界的負責人為百貨總公司的姚某泉。1997年4月顧某香因與陸某建內部分歧，退出經營并聲明此后娛樂大世界的盈虧與已無關，但至今未能與陸某建就合伙盈虧進行清理。1998年4月，經協商，百貨總公司同意陸某建提出的小吃部停止經營并將小吃部的全部設備折抵欠租的要求，雙方終止了小吃部的租賃關系，經清點小吃部的設備價款6萬元，此款折抵租某后尚欠10萬元，該款至今未付。1998年6月6日，因娛樂大世界在未領取營業執照的情況下從事經營活動，被工商部門查處而停業。至此，顧某香、陸某建在共同經營及之后由陸某建個人經營娛樂大世界中，共積欠百貨總公司投資收益和小吃部租某36.25萬元、各項營運費用665837.42元。同年8月下旬，陸某建在未經顧某香授權的情況下，擅自以顧某香的名義出具委托書后，申辦了“華聯娛樂大世界”的營業執照，企業性質登記為私營獨資企業，投資額注冊為陸某建個人投資202.6萬元。9月初，陸某建在未經百貨總公司同意的情況下，分別將餐廳、舞廳、保齡球館等發包或轉租。1998年8月24日百貨總公司為追要上述款項而訴至法院。
另查明，百貨總公司所述其代墊的營運費用，一部分為華聯商廈支付，而華聯商廈為獨立法人。為此華聯商廈向百貨總公司出具說明稱：“墊付款將作華聯商廈與百貨總公司的往來，該費由百貨總公司向陸某建、顧某香收取”。
南通市中級人民法院審理認為：百貨總公司和顧某香、陸某建所簽協議從約定內容看，名為聯營，實為租賃，其租賃權利義務的意愿表示真實，協議主體、內容亦不違法，應予認定有效。百貨總公司如約提供了全部出租場所，顧某香、陸某建取得場所并投入運營后，既未能依法辦照經營，又未能如約及時繳納租某和支付相關費用，其違約過錯行為是導致本案糾紛發生的實質原因，故應承擔對百貨總公司支付租某、營運費并賠償損失的責任。至于顧某香、陸某建之間的合伙關系，屬另一法律關系，其雙方間既未能及時依法清潔，又未能明確各自承擔責任的比例，故合伙糾紛應另案處理，顧某香、陸某建應共同承擔本案償債義務。同時，顧某香、陸某建應妥善處理好以娛樂大世界名義或借用百貨總公司名義發生的對外債務，以免侵害第三人合法權益。顧某香、陸某建關于本案屬于聯營及顧某香關于合伙債權債務應先行分割之辯沒有事實、法律依據，不予采納。該院依照《中華人民共和國民法通則》第84條第2 款、第87條，《中華人民共和國經濟合同法》第9條、第39條第1款第3、4項的規定，判決：一、終止租賃關系，陸某建、顧某香向百貨總公司歸還租賃場所;二、陸某建、顧某香共同向百貨總公司償付拖欠款1028337.43元。同時償付欠款滯納某164992.32元，合計1193329，74元;三、陸某建、顧某香共同向百貨總公司償付自1998年9月1日起至租賃場所實際交還百貨總公司之日止的租賃費以及營運費用;四、凡在娛樂大世界生存期間對外產生的債務，概由陸某建、顧某香負責清理清償。案件受理費24382元，由陸某建、顧某香共同承擔。
上訴人顧某香上訴認為，一審判決主體錯誤，百貨總公司無權主張營運費，該費用為華聯商廈墊付;本案應為聯營合同糾紛，但一審錯誤認定為“名為聯營，實為租賃”;一審認定代墊營運費的費用無依據，且營運費中水電費計算依據的僅是百貨總公司的估算。此外，顧某香早于1997年4月退出娛樂大世界，對此，百貨總公司是知道而且同意的，一審判令顧某香作為合伙人對外承擔責任無依據。
本院認為，百貨總公司與顧某香、陸某建簽訂的關于建立娛樂大世界的協議合法有效。根據雙方所簽協議的主要內容及表明娛樂大世界負責人為百貨總公司姚某泉的有關申報材料等證據，應當認定雙方所簽協議為合作型聯營協議，原審確認雙方為租賃關系與事實不符。娛樂大世界投入運營后，由于經營方末及時辦理好娛樂大世界營業執照而被工商部門查處，終致停業，對此，顧某香、陸某建負有過錯，應承擔相應責任。顧某香、陸某建應根據協議約定結清雙方應給付的款項。由于顧某香與陸某建是合伙關系，依照法律規定：對合伙期間的對外債務，合伙人應互負連帶責任。雖然顧某香于1997年4月退出經營，但未經百貨總公司同意，亦未對債務進行清償，故顧某香對娛樂大世界在正式領取營業執照前所欠百貨公司的各項費用，應與陸某建連帶承擔償還責任。其與陸某建之間的合伙糾紛應另行處理。顧某香關于其對1997年4月以后的債務均不應承擔責任的上訴理由于法無據，本院不予采納。百貨總公司在原審訴訟中要求判令顧某香、陸某建連帶償還上述債務的請求，合法合理，應予支持。1998年8月下旬，陸某建冒用顧某香名義申辦了娛樂大世界私營獨資企業營業執照，并一直由其個人經營至今，百貨總公司應當是明知的，但未提出異議，故應視為百貨總公司實際承認原聯營協議乙方的主體已發生變更，即由顧某香、陸某建二人經營變更為陸某建個人經營，對此后因該合同而產生的乙方的權利義務，概應由陸某建享有和承擔。由于陸某建在經營期間擅自將經營場所轉租他人，并長期拖欠百貨總公司款項不付，嚴重違約，合同履行已成為不必要，故本案所涉合同應當終止履行，陸某建應將依據協議取得的百貨總公司提供的經營場地返還給百貨總公司，并償付給百貨總公司自1998年8月21日之后至經營場所返還日止期間按協議應給付的費用。顧某香的其他上訴理由因無充分證據，本院不予支持。原審法院認定本案的基本事實清楚，但判令顧某香對1998年9月1日之后至經營場所實際交還百貨總公司之日止所欠百貨總公司的債務與陸某建承擔共同償還責任，與事實不符，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第2項，《中華人民共和國民法通則》第35條第2款，《中華人民共和國經濟合同法》第27條、第29條、第26條第1款的規定，判決如下：
