一、《物權(quán)法》出臺前有關(guān)在建工程抵押的法律規(guī)定
《物權(quán)法》出臺前，關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定主要見于《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》及部門規(guī)章中，在建工程抵押登記方面的規(guī)定，主要見于《土地登記規(guī)則》和《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等部門規(guī)章之中。此外，上海、沈陽、福州等一些開展在建工程抵押登記的城市，也相應(yīng)制訂了一些在建工程抵押的規(guī)則和登記管理規(guī)定。
根據(jù)上述規(guī)定，在建工程必須符合以下條件：1．抵押人為主債務(wù)人；2．債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)；3．主債權(quán)的種類為貸款：4．擔(dān)保的貸款須用于在建工程的繼續(xù)建造：5．抵押人已經(jīng)合法取得了在建工程占用土地的使用權(quán)，且須依法將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。
二、《物權(quán)法》對在建工程抵押的規(guī)定
《物權(quán)法》對在建工程抵押的特殊規(guī)定在第 180條之中對于在建工程的稱謂，《物權(quán)法》沒有繼續(xù)采用《擔(dān)保法解釋》中的“在建工程”，而改稱為“在建建筑物”，使其在名稱和內(nèi)涵上更為準(zhǔn)確。
三、在建建筑物抵押存在的主要問題
在建建筑物標(biāo)的價值量巨大、修建周期長、資金流量大，涉及到銀行、承建商、預(yù)購人等多方利益，往往存在多方面問題。
(一)抵押權(quán)的受償順序
《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002] 16號)第1條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”由此看出，工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)絕對地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在法定優(yōu)先權(quán)之前。財比復(fù)》還規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款受償權(quán)不得對抗買受人。”因此，交付了全部或大部分款項的消費者的權(quán)益優(yōu)先于工程款，更優(yōu)先于抵押權(quán)人。根據(jù)《擔(dān)保法》第 56條的規(guī)定“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。因此，土地管理部門收取有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的在建建筑物抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。
此外，2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》還規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在順序上優(yōu)先于抵押權(quán)。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建建筑物提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償。
按照上述規(guī)定，在建建筑物的受償順序，首先是需向國家補繳的地價款、稅款，其次是善意的購房消費者，再次是工程款，最后是抵押權(quán)人。
(二)在建建筑物抵押的風(fēng)險
1．抵押權(quán)人的風(fēng)險
對抵押權(quán)人銀行來說，最大的風(fēng)險就是地價款、稅款、工程款、善意購房者的優(yōu)先受償權(quán)問題。這些款項的優(yōu)先受償權(quán)因無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。在建建筑物存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性是抵押權(quán)人面臨的另一風(fēng)險。
2．預(yù)購人的風(fēng)險
我國不少城市允許已批準(zhǔn)預(yù)售的商品房項目辦理在建建筑物抵押，或允許辦理在建建筑物抵押登記后預(yù)售。這樣就存在預(yù)購人、抵押人、抵押權(quán)人、施工單位相互之間錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，給預(yù)購人帶來風(fēng)險。一方面，我國現(xiàn)行法律對于預(yù)購商品房備案的法律性質(zhì)還不夠明確，沒有賦予物權(quán)性質(zhì)，購房合同簽定后，預(yù)購人作為期房的債權(quán)人，與抵押權(quán)人同樣面臨工程款優(yōu)先受償問題。另一方面，因批準(zhǔn)預(yù)售時房屋尚未建成，缺少誠信的開發(fā)商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋編號、標(biāo)識等手段，將已預(yù)售期房再行設(shè)定抵押、或?qū)⒁言O(shè)定抵押的期房隱瞞事實再行出售，使預(yù)購人蒙受損失。
3．登記機關(guān)的風(fēng)險
登記機關(guān)在辦理在建建筑物抵押登記時面臨的風(fēng)險主要源自三方面：首先是我國法律未明確規(guī)定房地產(chǎn)登記機關(guān)辦理抵押登記應(yīng)采取何種審查方式，登記機關(guān)在審查范圍上無法可依；其次是在建建筑物抵押登記涉及預(yù)售審批管理、預(yù)售款資金監(jiān)管、預(yù)購期房合同備案(有些地區(qū)已采用預(yù)告登記)和拆遷安置管理的銜接和協(xié)調(diào)，這使得登記過程比一般物權(quán)登記復(fù)雜很多，在實踐中容易出現(xiàn)失誤；再者，我國房地產(chǎn)市場起步晚，發(fā)展快，很多城市的房地產(chǎn)主管部門管理水平滯后，信息化程度不高，是在建建筑物抵押登記引發(fā)問題的又一隱患。雖然一些城市采用了商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng)、在建工程抵押網(wǎng)上申報制度，但畢竟未普及，而且未形成系統(tǒng)的操作規(guī)范。
4．評估機構(gòu)的風(fēng)險
《擔(dān)保法》第35條規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。而在建建筑物的價值是按照已投入的工料、人工和管理成本計算，還是按照其預(yù)期價值計算，法律沒有規(guī)定，導(dǎo)致在建建筑物抵押價值的確定成為難題。目前抵押當(dāng)事人雙方一般都會委托評估機構(gòu)評估，而不動產(chǎn)估價規(guī)范也未對在建建筑物評估規(guī)則作出明確規(guī)定，所以評估機構(gòu)在評估實務(wù)中不知采取何種方法和路線，不得不對其出具的評估報告承擔(dān)一定的法律風(fēng)險。
(三)抵押物設(shè)定抵押的范圍(抵押權(quán)的客體)界定
首先，對于在建建筑物，抵押時是以規(guī)劃設(shè)計的工程全部還是僅以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建建筑物抵押范圍應(yīng)為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(下稱《抵押辦法》)將抵押物界定為“以合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，北京、廣州、成都、福州等城市也將抵押范圍界定為已完工部分。另一種觀點認(rèn)為，在建建筑物抵押物應(yīng)為包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體，持這種觀點的如上海市。本人比較贊同第二種觀點，即以在建建筑物整體作為抵押物。理由是：1．在建建筑物抵押權(quán)帶有一定期權(quán)性質(zhì)，不完全等同于一般房地產(chǎn)抵押；2．房地產(chǎn)項目在整體建成前，根本無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際控制的經(jīng)濟價、值；3．已完工部分不一定具備獨立使用功能。
