基本案情
1995 年 7 月 18 日，大通公司與華東公司簽訂《房屋預售合同》，約定華東公司向大通公司預購皇府別墅 10 套，并詳細約定了根據工程進度分期支付房款的具體辦法、交房日期、房屋質量、保修期限及違約責任等事宜。之后，雙方對《房屋預售合同》進行了公證，并辦理了預售合同登記。
1995 年 3 月，華東公司與某銀行簽訂《抵押借款合同》，約定：華東公司向某銀行貸款 1300 萬元，華東公司以上述 10 幢別墅作為借款的抵押擔保。之后，雙方向房地產登記部門申請抵押登記，在辦理抵押登記過程中，經華東公司要求，大通公司向登記部門出具證明和承諾書，稱華東公司對上述期房擁有完全的產權和處置權。同年 12 月，房地產登記部門向某銀行出具了《房地產其他權利證明》。
1995 年 11 月，華東公司無力向大通公司支付約定的第二期房款，雙方于 1996 年 1 月簽訂《終止房屋預售合同協議》，約定：終止雙方于 1995 年 7 月 18 日 簽訂的《房屋預售合同》，房產由大通公司收回。 1996 年 2 月，華東公司與大通公司致信房地產管理部門及公證處，稱：因華東公司無力支付購房款，雙方要求終止《房屋預售合同》。
1998 年 4 月 21 日 ，大通公司向法院提起本案訴訟，請求確認華東公司與某銀行簽訂的《抵押合同》無效。
爭議觀點
大通公司認為，華東公司將《房屋預售合同》作為權利證明與某銀行簽訂抵押合同，侵犯了其合法權益；房屋尚未建成，沒有產權證書，其抵押依法無效；華東公司無權處分該房產。
華東公司未答辯。
某銀行認為，其與華東公司簽訂的抵押合同經登記部門登記，抵押合同有效。
法理分析
一、 本案系期房抵押糾紛
本案華東公司與某銀行簽訂的抵押合同，系以正在建設中的房屋為標的設立的抵押，為期房抵押。該抵押設定時，抵押標的物尚未形成。期房抵押的標的物是在設定抵押時尚未建成，未實際交付使用，亦未辦理權屬證書的在建房屋。
需要指出的是，有學者認為期房抵押是對房屋期待權所設立的抵押，認為抵押人對房屋所有權享有期待權，因此期房抵押是對房產期待權的抵押。筆者對此持不同觀點。抵押權屬于物權，物權法定是物權法的基本原則。我國《擔保法》規定，抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權按法律規定以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。根據此規定，抵押權的客體應為特定的物，而非權利，對抵押物的優先受償是抵押權的權利內容，而期待權是請求權，屬于債權范圍。因此，設立期房抵押時，房屋雖然尚未完全建成，法律認可的房屋所有權尚未形成，但該在建房屋亦是民法意義上的“物”，期房抵押系設立于期房之上，而非設立在對期房所享有的期待權之上。
二、 本案期房抵押的效力
1990 年建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第 18 條規定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效。《城市房地產管理法》第 48 條規定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。由于期房處于建設之中，無法辦理產權登記，根據上述規定，期房不能進行抵押。建設部 1997 年公布的《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定：本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。該辦法首次對此做出了肯定規定。 1995 年施行的《擔保法》對此雖沒有明確規定，但在該法所列舉的不得抵押的財產中，并沒有禁止期房的抵押。
1999 年《合同法》實施后，判定合同效力的依據為全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》及《城市房地產抵押管理辦法》作為部門規章，其規定不成為期房抵押合同是否生效的判定標準。
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第 113 條規定：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押的，應當認為抵押無效”。這一規定系對抵押效力的實質要求。就期房抵押而言，抵押人是否享有抵押期房的處分權，是期房抵押生效的實質要件。
一般來講，在建房屋處于售房人的控制之下，售房人是該在建房屋的所有權人，購房人未來的房屋產權是否能順利實現，取決于該售房人的建房及交付行為，售房人對未來房產的處置行為決定了購房人房產所有權的實現。因此，僅憑購房人與售房人之間的預售合同，無法保證購房人對在建房屋的處分權。
本案中，華東公司與大通公司對《房屋預售合同》辦理了預售合同登記。我國現行法律并未對預售合同登記的效力作出具體規定，但實務及法律學界已基本上認可了這一登記的效力。根據這一理論，預售登記通過物權公示的方式保全了購房人對在建房屋的請求權，是對購房人對在建房屋的債權請求權賦予物權效力的一種擔保方式，使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力。華東公司通過預售登記保全了抵押期房的請求權，且具有排他效力，不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。
憑預售登記賦予的排他效力，購房人與他人簽訂的抵押合同是否有效？筆者認為，雖然該登記賦予購房人對房產請求權的排他效力，限制了售房人對房屋的處分權，但在建房屋的處分權仍屬于售房人，而非購房人，該登記并未賦予購房人積極處分期房的權利。因此，僅憑預售登記的排他效力，仍無法賦予購房人與他人簽訂抵押合同的權利。
本案中，華東公司與某銀行簽訂抵押合同時，其并未獲得在建房屋的處分權。事后，大通公司出具證明和承諾書，稱華東公司對該在建房屋享有產權和處置權，該文件可視為大通公司對華東公司處分在建房屋的行為進行的追認。根據合同法第五十一條的規定：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。因此，本案抵押合同生效的實質要件成就。雖然后來大通公司與華東公司解除了房屋預售合同，但該行為發生于華東公司與某銀行簽訂《抵押合同》之后，沒有經過抵押權人的同意，屬于惡意損害抵押權人利益的行為。大通公司不能以華東公司沒有處分權為由，否定《抵押合同》的合法有效性。
