在建房屋抵押既然是以后來可能取得的房屋作為標的物,那么在建房屋抵押協議與一般抵押協議在性質上有何區別呢?對這一問題,實踐中也有兩種觀點:一種觀點認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押為一附期限的民事法律行為,僅在房屋建成時抵押權方成立,而一般房屋抵押在抵押協議簽訂后,經登記公示,債權人即取得抵押權;另一種觀點認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押并沒有本質區別,只要雙方自愿簽訂抵押協議,經登記公示,抵押合同即同樣生效。
我們認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區別的,兩者最大的區別在于抵押權成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的,因此抵押權只可能在房屋建成后方才成立,亦即在建房屋抵押協議是以設定某種將來權利為目的的協議,而不是現在即可設定某種權利。從這個意義上說,在建房屋抵押協議是一附條件或附期限的民事法律行為,只有在條件成就時,某種權利方可設立。但在建房屋抵押協議究竟是一種附期限的法律行為,還是一種附條件的法律行為呢?我們認為,附條件的民事行為一說更為合適。因為在建房屋也存在是否一定能按預期成就的問題,實際生活中存在的胡子工程和爛尾樓便是例證。在存在一個條件不成就的可能性的前提下,還是以附條件的民事行為定性更為恰當。
但值得注意的是,以上關于在建房屋抵押與一般房屋抵押的兩種觀點均有可取之處。第一種觀點關于在房屋建成后,抵押權經過公示而成立的說法是正確的;第二種觀點關于兩種抵押協議均在協議簽訂后,經登記公示抵押合同生效的說法也是正確的。那么這兩種看似矛盾的說法為何能并行不悖呢?我們認為,這是由于理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權的成立區分開來。應當認為,抵押合同僅是設定抵押權的民事行為,是抵押權發生的必要條件,但并不是抵押權發生的充分條件。作為物權,抵押權是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同,才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務;但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此,應當將抵押合同的成立和生效與抵押權的成立生效區分開來。關于抵押合同成立生效的條件,應當適用《合同法》的規定,而對于抵押權的成立生效則適用物權法的規定。就在建房屋抵押合同而言,在有關抵押合同簽訂后,如同一般抵押合同,抵押合同本身應依法生效,但抵押權是否成立,則要俟房屋建成后履行相應程序方可。
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