依法設(shè)立的專業(yè)擔(dān)保公司可以承擔(dān)工程建設(shè)合同擔(dān)保。但是，專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保余額的總額不得超過(guò)凈資產(chǎn)的10倍;單筆擔(dān)保金額不得超過(guò)該擔(dān)保公司凈資產(chǎn)的50%。不符合該條件的，可以與其他擔(dān)保公司共同提供擔(dān)保。
[關(guān)鍵詞]最高額抵押 約定決算期 法定決算期 備案
約定決算期和法定決算期
法定決算期之前發(fā)生的交易行為，如果主合同(借款合同)沒(méi)有送登記部門備案，也有可能引起抵押無(wú)效的法律后果
明確備案時(shí)間和備案手續(xù)
最高額抵押對(duì)反復(fù)實(shí)施的同一性質(zhì)的交易行為，不必每次都分別設(shè)定抵押權(quán)，不僅簡(jiǎn)化手續(xù)、方便當(dāng)事人，而且滿足了連續(xù)性交易快捷與安全的特殊需要，為當(dāng)事人之間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)擔(dān)保提供了便利條件。由于在最高額抵押中，主合同備案極為重要，于是筆者針對(duì)實(shí)踐中提出的最高額抵押的主合同備案問(wèn)題試作分析，并提出具體方案，以供參考。
約定決算期和法定決算期
最高額抵押設(shè)定時(shí)，所擔(dān)保的債權(quán)是不確定的，必然導(dǎo)致最高額抵押權(quán)也是不確定的。因此，確定最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額的時(shí)間，也即確定決算期，是計(jì)算出確定的最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額的前提條件。在《擔(dān)保法解釋》出臺(tái)之前，對(duì)決算期的一般理解，指由抵押權(quán)人與抵押人之間約定的，確定最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額的時(shí)間，也即約定決算期。這種理解是片面的，反映在實(shí)踐中，就是抵押權(quán)人認(rèn)為只要連續(xù)交易行為是發(fā)生在約定決算期之前，抵押就合法有效。《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者強(qiáng)制執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。” 本條規(guī)定實(shí)為最高額抵押終止的法定條件，雖然沒(méi)有明確表述為法定決算期，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)入了法定決算期的概念。當(dāng)本條規(guī)定的法定事由發(fā)生時(shí)，即使當(dāng)事人約定的決算期尚未屆至，最高額抵押亦依法終止。在約定決算期或法定決算期(《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生時(shí))屆至，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)對(duì)決算期之前發(fā)生的，最高額抵押合同約定的連續(xù)交易進(jìn)行結(jié)算，以確定所擔(dān)保的債權(quán)額，從而確定最高額抵押權(quán)。因此，從制度上確立了決算期包括約定決算期和法定決算期。正確理解決算期，是認(rèn)識(shí)最高額抵押的主合同備案的法律意義的前提和基礎(chǔ)。
主合同(借款合同)備案的法律意義
實(shí)踐中，主合同(借款合同)送登記部門備案具有很大的隨意性，沒(méi)有引起信貸工作人員的重視，沒(méi)有形成制度化規(guī)定。主合同(借款合同)未送登記部門備案，對(duì)最高額抵押權(quán)有何影響?換言之，主合同(借款合同)送登記部門備案有何法律意義?下面，分于法定決算期之后約定決算期之前簽訂的主合同(借款合同)，和于法定決算期之前簽訂的主合同(借款合同)兩種情形進(jìn)行論述。
1、當(dāng)《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生時(shí)，按法定決算期確定所擔(dān)保的債權(quán)額，從而確定最高額抵押權(quán)。《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生之日，也就是最高額抵押終止之時(shí)。抵押權(quán)人(銀行)與抵押人(借款人)在法定決算期后發(fā)生的交易行為，即使在最高額抵押合同的約定決算期內(nèi)，也不能受最高額抵押合同的約束，從而導(dǎo)致最高額抵押合同目的落空。例如，A公司與B銀行簽訂最高額抵押合同，約定在1000萬(wàn)元額度內(nèi)，于2000年元月1日至2001年12月31日期間內(nèi)發(fā)生的借款以價(jià)值1800萬(wàn)元的辦公樓設(shè)定擔(dān)保。2000年元月10日，B銀行向A公司發(fā)放第1筆貸款100萬(wàn)元。2000年3月15日，抵押物發(fā)生《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由。然而B銀行不知情，于2000年4月1日經(jīng)A公司申請(qǐng)，向其發(fā)放第2筆貸款200萬(wàn)元。顯然，本案決算期為法定決算期，即2000年3月15日。因而，2000年4月1日發(fā)放的200萬(wàn)元貸款不受最高額抵押合同約束，抵押不成立。根據(jù)法定決算期確定的債權(quán)額為100萬(wàn)元，銀行只能就2000年3月1日發(fā)放的100萬(wàn)元貸款行使抵押權(quán)，2000年4月1日發(fā)放的200萬(wàn)元貸款便形成無(wú)效抵押貸款，風(fēng)險(xiǎn)便形成了。此時(shí)，最高額抵押的主合同(借款合同)備案的法律意義便凸顯出來(lái)了。如果B銀行在與A公司簽訂第2筆借款合同之后正式發(fā)放貸款之前，將借款合同送房地產(chǎn)部門備案的話，上述風(fēng)險(xiǎn)便可避免：(1)如果房地產(chǎn)部門拒絕受理備案，告之B銀行抵押物已經(jīng)發(fā)生《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由，則B銀行可解除第2份借款合同，不再發(fā)放第2筆200萬(wàn)元的貸款，從而有效防范本案所發(fā)生的信貸風(fēng)險(xiǎn);(2)如果由于房地產(chǎn)部門的過(guò)錯(cuò)，未告之B銀行抵押物已經(jīng)發(fā)生《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由，導(dǎo)致B銀行第2筆貸款發(fā)放的，盡管第2筆貸款抵押無(wú)效，B銀行可以依法追究房地產(chǎn)部門的責(zé)任，從而有效化解本案所發(fā)生的信貸風(fēng)險(xiǎn)。
2、法定決算期之前發(fā)生的交易行為，如果主合同(借款合同)沒(méi)有送登記部門備案，也有可能引起抵押無(wú)效的法律后果。抵押權(quán)是物權(quán)，具有排他性，設(shè)定抵押權(quán)的目的，在于就抵押物優(yōu)先受償，從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)。因此，法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)權(quán)物權(quán)必須在有關(guān)部門登記，予以公示，賦予公信力。由于最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額在決算期前是變動(dòng)的、不確定的，抵押權(quán)也是變動(dòng)的、不確定的，因此，只有將主合同(借款合同)送登記部門備案，才能夠真實(shí)地、準(zhǔn)確地反映動(dòng)態(tài)的最高抵押所擔(dān)保的債權(quán)額，最高額抵押權(quán)才能夠依法獲得公信力。主合同(借款合同)備案實(shí)質(zhì)上是最高額抵押項(xiàng)下的動(dòng)態(tài)的債權(quán)、抵押權(quán)的變更登記。如果主合同(借款合同)沒(méi)有送登記部門備案，一旦發(fā)生《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由，根據(jù)公平公信原則，利害關(guān)系人就可能提出抗辯，主張依據(jù)登記部門所記載的內(nèi)容(具有公信力的記載事項(xiàng))來(lái)確定最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額，將沒(méi)有在登記部門備案的主合同(借款合同)發(fā)生的債權(quán)，排除在最高額抵押的擔(dān)保范圍之外，從而使抵押權(quán)人(銀行)有可能承擔(dān)由此帶來(lái)的不利后果。
備案方案
上述分析表明，最高額抵押的主合同(借款合同)備案，能有效防范和化解信貸風(fēng)險(xiǎn)。筆者試提出備案方案如下：
1、備案時(shí)間。在主合同(借款合同)簽訂后，信貸工作人員先將主合同(借款合同)送登記部門備案，然后再發(fā)放貸款;如果備案時(shí)發(fā)現(xiàn)《擔(dān)保法解釋》第八十一條規(guī)定的法定事由，應(yīng)立即停止發(fā)放主合同(借款合同)約定的貸款。
2、備案手續(xù)。建議總行制定統(tǒng)一的備案回執(zhí)文本，規(guī)定備案必須取得回執(zhí)，將其納入信貸檔案管理。一是可以避免信貸工作人員敷衍了事，將沒(méi)有備案反映為已經(jīng)備案應(yīng)付主管部門，而主管部門卻無(wú)據(jù)可查;二是避免因登記部門丟失主合同(借款合同)而否認(rèn)已經(jīng)備案，導(dǎo)致銀行舉證不能，從而將本不應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給銀行來(lái)承擔(dān)，導(dǎo)致不必要的資金損失。
