房屋轉(zhuǎn)租是指房屋出租后，承租人在房屋租賃期間將其承租房屋的部分或全部再出租的行為。包括以聯(lián)營、承包經(jīng)營和合作經(jīng)營等名義，將承租的房屋再給他人使用，不參與經(jīng)營而獲得租金性收益的行為。
房屋轉(zhuǎn)租包括兩個不同的法律關(guān)系，涉及到三個主體，即出租人、承租人(俗稱二房東)和次承租人(俗稱租戶)。現(xiàn)行法律法規(guī)允許房地產(chǎn)轉(zhuǎn)租。
我國《合同法》第二百二十四條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。”
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，房屋轉(zhuǎn)租可分為合法轉(zhuǎn)租和非法轉(zhuǎn)租。合法轉(zhuǎn)租，是指承租人征得出租人的同意，將房屋轉(zhuǎn)租給第三人。非法轉(zhuǎn)租，是指承租人未征得出租人的同意，擅自將房屋轉(zhuǎn)租給第三人。在非法轉(zhuǎn)租中，承租人的轉(zhuǎn)租行為是違約或違法行為，出租人有權(quán)終止合同。
對于承租人擅自轉(zhuǎn)租的法律后果，《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，承租人擅自將承租的房屋轉(zhuǎn)租的，出租人有權(quán)解除租賃合同。房屋租賃合同約定可以轉(zhuǎn)租的，承租人可以按照約定轉(zhuǎn)租房屋。房屋租賃合同未約定可以轉(zhuǎn)租的，承租人只有在征得出租人同意后才可以轉(zhuǎn)租房屋;未征得出租人同意轉(zhuǎn)租房屋的，出租人有權(quán)解除租賃合同。但是，現(xiàn)實(shí)中對承租人的轉(zhuǎn)租行為的認(rèn)定往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識，從而產(chǎn)生對承租人交給他人使用是否屬于非法轉(zhuǎn)租而難以認(rèn)定。
《上海市高級人民法院關(guān)于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》、《深圳市處理房屋租賃糾紛案件的實(shí)施意見》以及其他地方性法規(guī)、規(guī)章和法院的司法解釋對如何確認(rèn)非法轉(zhuǎn)租行為均沒有作出具體規(guī)定。2007年3月全國人大通過的《物權(quán)法》對此也沒有作出規(guī)定。因此，有必要對這一問題加以研究。
一、轉(zhuǎn)租行為由誰舉證
根據(jù)證據(jù)規(guī)則，誰主張誰舉證，按理應(yīng)當(dāng)由出租人來證明對方的非法轉(zhuǎn)租行為。但是，《合同法》頒布后，承租人將租賃房屋轉(zhuǎn)租后，往往不簽轉(zhuǎn)租合同，或者簽了轉(zhuǎn)租合同，但轉(zhuǎn)租人與第三人害怕出租人收回房屋而否認(rèn)是轉(zhuǎn)租，根本就不出示他們之間的轉(zhuǎn)租合同。如果一定要出租人拿到承租人與次承租人之間的轉(zhuǎn)租合同才能認(rèn)定其非法轉(zhuǎn)租行為幾乎是不可能的。因此，我們認(rèn)為出租人只要證明房屋不是由承租人在使用就完成了舉證任務(wù)，然后，再由承租人來證明第三人使用不是非法轉(zhuǎn)租而有合法使用的理由。如果承租人不能證明第三人可以合法使用，便推定承租人將房屋非法轉(zhuǎn)租給第三人使用了。這與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定也不相悖。
二、沒有約定不允許轉(zhuǎn)租而轉(zhuǎn)租的行為如何處理
租賃合同中未約定可以轉(zhuǎn)租，且出租人不同意轉(zhuǎn)租的，承租人也不得擅自轉(zhuǎn)租。承租人擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除與承租人的租賃合同。這一點(diǎn)，《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定的比較清楚。但是，不動產(chǎn)租賃合同具有繼續(xù)性的特征，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)租賃權(quán)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的安定性，發(fā)揮促進(jìn)交易的功能。一般來講，同意轉(zhuǎn)租，應(yīng)當(dāng)由出租人作出明示表示。默示能否成為同意轉(zhuǎn)租的形式，實(shí)踐中頗有爭議。而根據(jù)《民法通則》第56條的規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”據(jù)此規(guī)定，我們認(rèn)為，口頭形式、書面形式、默示形式是民事法律行為的主要形式，在是否同意轉(zhuǎn)租的問題上，法律沒有規(guī)定必須采取特定形式。從默示之中同樣可以推定出當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。因此，如果出租人以收取租金為目的，面對顯而易見的轉(zhuǎn)租事實(shí)，歷經(jīng)多年而不提異議，還按月收取租金，可以從雙方的相互默契中推知出租人已同意轉(zhuǎn)租。既然雙方?jīng)]有約定允許轉(zhuǎn)租而出租人已經(jīng)默示同意轉(zhuǎn)租，以后再以沒有經(jīng)過自己同意而提出收回房屋就不妥當(dāng)。
三、合伙經(jīng)營者是否可以使用承租房屋
在現(xiàn)實(shí)生活中，有許多案例顯示，承租人將承租的房屋用來與別人合伙經(jīng)營，這種情況能否認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)租行為就得具體問題具體分析。我們認(rèn)為，如果承租人親自參與經(jīng)營，那就不能確認(rèn)承租人有非法轉(zhuǎn)租行為。如果承租人并不參與經(jīng)營，而是由他人經(jīng)營，承租人只是參與分紅，可以認(rèn)為承租人是一種變相的轉(zhuǎn)租行為。在這種情況下，出租人可以解除租賃合同。如果承租人將合伙情況告知了出租人并征求出租人的意見，出租人同意其行為，當(dāng)然可以合法使用，而出租人如果不同意承租人與他人合伙使用該房屋，其他合伙人也是不能使用該房屋的。
四、承租人轉(zhuǎn)租后出租人發(fā)現(xiàn)前承租人又悄悄地改回來的行為如何處理
現(xiàn)實(shí)生活中，有些案例顯示，承租人將房屋交給第三人使用，第三人以自己的名字在工商所登記為個體經(jīng)營，當(dāng)出租人懷疑對方有非法轉(zhuǎn)租行為時，承租人與第三人又到工商所悄悄地將個體經(jīng)營登記變更為原承租人。對此，出租人可到工商部門調(diào)取承租人曾經(jīng)交給他人使用的證據(jù)，以此來確認(rèn)承租人有轉(zhuǎn)租行為。在實(shí)務(wù)中，有人認(rèn)為對方已經(jīng)改正了就不應(yīng)當(dāng)追究了。《城市房屋租賃管理辦法》第二十四條規(guī)定，“承租人有下列行為之一的，出租人有權(quán)終止合同，收回房屋，因此而造成損失的，由承租人賠償：(一)將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的;(二)將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借他人或擅自調(diào)換使用的……(八)法律、法規(guī)規(guī)定其他可以收回的。”根據(jù)這一規(guī)定，我們認(rèn)為，只要承租人有將房屋交給他人使用而又沒有合法理由，出租人就有權(quán)收回房屋。否則，就違背了合同意思自治原則，必然會侵害出租人自主選擇合同相對人的權(quán)利。再者，法律規(guī)定“承租人有下列行為之一的，出租人有權(quán)終止合同，收回房屋”，也就是說認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是有沒有法律規(guī)定的幾種行為，并沒有規(guī)定要看現(xiàn)在這幾種行為是否在繼續(xù)，也就是說，只看有沒有法律規(guī)定的幾種行為而不看行為是否正在進(jìn)行，哪怕行為已經(jīng)停止，但在承租期內(nèi)只要有過法律規(guī)定的幾種行為，出租人就有權(quán)終止合同，收回房屋。
五、對委托他人經(jīng)營的行為如何確認(rèn)
在現(xiàn)實(shí)生活中，我們還經(jīng)常碰到這樣一種情況：有人租下一處房屋，未經(jīng)出租人同意，經(jīng)營一段時間后又委托他人經(jīng)營，或者簽訂房屋租賃合同后，直接委托他人經(jīng)營。這種情況能否認(rèn)定其為非法轉(zhuǎn)租?這要看承租人的主體地位如何。如果承租人是法人，其承租后再委托他人經(jīng)營是可以的，受委托人只是該法人在此處的一個負(fù)責(zé)人，代表法人在此經(jīng)營，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為是非法轉(zhuǎn)租。但是，如果承租人是個體戶，那情況就不一樣了。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第四條規(guī)定“個體工商戶，可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個人經(jīng)營的，以個人全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;家庭經(jīng)營的，以家庭全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請一、二個幫手;有技術(shù)的個體工商戶可以帶三、五個學(xué)徒。”根據(jù)這一規(guī)定，個體工商戶只能以個人經(jīng)營或家庭經(jīng)營，可以請幫手或帶學(xué)徒，而不可以委托他人經(jīng)營或給他人承包經(jīng)營。如果個體工商戶以委托他人經(jīng)營或承包給他人經(jīng)營為借口而否認(rèn)其非法轉(zhuǎn)租行為，法律則不能支持。
總之，房屋非法轉(zhuǎn)租行為的確認(rèn)在現(xiàn)實(shí)生活中是個復(fù)雜的問題，法律對此并沒有作出具體規(guī)定，這就需要我們法律工作者運(yùn)用法理和生活常識進(jìn)行推定從而作出正確的判斷。
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