案例一：2003年，王某購買了一間位于上海市西區(qū)的房屋。該房屋是一幢六層樓新工房的102室，因其緊靠一條繁華商業(yè)街，原房主自2000年起便在該房屋內(nèi)開了一家茶葉商店。直至2003年，原房主因要出國便將該房屋以150萬元的價格售予王某。同時期，該幢房屋202室的市場價格約為70萬元。王某購買該房屋后，申請了營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營服裝生意。2006年，該房屋地塊因市政建設(shè)需要拆遷。
案例二：李某有一間底層房屋。自2000年始，李某便將該房屋出租給他人開店，租金與同地段純商鋪相同。2006年，該房屋面臨拆遷。在此期間，該房屋的經(jīng)營者已幾易其手。
案例三：趙某自2000年始，即在自己的底層房屋經(jīng)營糕點生意。直至2006年該房屋被劃入拆遷范圍。
上述房屋在房地產(chǎn)權(quán)證上記載的房屋用途均為居住，至拆遷時從未辦理過“居改非”手續(xù)。
上海在拆遷中認(rèn)定房屋用途的依據(jù)是根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》若干意見的通知（以下簡稱《通知》）第十三條。該條規(guī)定規(guī)定“《細(xì)則》中非居住房屋，按照下列規(guī)定予以認(rèn)定：1、原始計劃為非居住房屋，延續(xù)至拆遷時仍作為非居住房屋使用的，可以認(rèn)定為非居住房屋；2、公房承租人與所有人簽訂了公有非居住房屋租賃合同，建立了公有非居住房屋租賃關(guān)系的，可以認(rèn)定為非居住房屋。3、房地產(chǎn)權(quán)證記載的權(quán)利人為單位，可以認(rèn)定為非居住房屋，但原始設(shè)計為居住房屋以及實際用作職工或者職工家庭居住使用的除外；4、原始設(shè)計為居住房屋，經(jīng)市或區(qū)（縣）房地局批準(zhǔn)居住房屋改變?yōu)榉蔷幼∮猛镜模梢哉J(rèn)定為非居住房屋。但在2001年11月1日以前，已經(jīng)以居住房屋作為經(jīng)營場所并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的，可以認(rèn)定為非居住房屋。在2001年11月1日以后，以居住房屋作為經(jīng)營場所并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，未經(jīng)市或區(qū)（縣）房地局批準(zhǔn)居住房屋改變?yōu)榉蔷幼∮猛镜模徽J(rèn)定為非居住房屋。區(qū)、縣勞動部門核發(fā)《非正規(guī)就業(yè)許可證》，以及區(qū)、縣民政部門或街道核發(fā)《社區(qū)服務(wù)證》的持證人所使用的居住房屋，不認(rèn)定為非居住房屋。[1]
從上述規(guī)定可以得出：案例一和案例二所涉及的房屋因其現(xiàn)在使用的營業(yè)執(zhí)照均為2001年11月1日以后辦出，故該二套房屋在拆遷時應(yīng)以居住房屋認(rèn)定。案例三所涉及的房屋符合《通知》的相關(guān)規(guī)定，故可以認(rèn)定為非居住房屋。
至此，便出現(xiàn)了一個問題：同樣自2000年就開始作為經(jīng)營場所的房屋，為什么在拆遷時會被定性為不同的房屋性質(zhì)？
房屋拆遷的補償原則主要包括完全補償、不完全補償和相當(dāng)補償三類。完全補償原則指補償應(yīng)包括一切附帶損失，即補償不僅限于征收的客體，還包括與客體有直接或間接關(guān)聯(lián)以及因此延伸的一切經(jīng)濟上和非經(jīng)濟上之利益。不完全補償原則指補償應(yīng)限于被征收財產(chǎn)的價值，至于難以量化的精神上的損失、生活權(quán)的損失等個人主觀價值的損失，應(yīng)當(dāng)視為社會制約所造成的一般犧牲，個人有忍受的義務(wù)，不應(yīng)予以補償，至于可以量化的財產(chǎn)上的損失、遷移損失以及各種必要費用等具有客觀價值而又能舉證的具體損失，則應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a償。相當(dāng)補償原則指在對征收行為確定補償時要對公共利益和行政相對人利益進(jìn)行公正的權(quán)衡，分別情況采用完全補償或不完全補償原則。在多數(shù)場合下，就特別犧牲的侵害，應(yīng)給予完全補償，但在特殊情況下，可以準(zhǔn)予給予不完全補償。[2]
根據(jù)《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》第三十二條規(guī)定：拆遷補償安置可以實行貨幣補償，也可以實行與貨幣補償金額同等價值的產(chǎn)權(quán)房屋調(diào)換（以下稱價值標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換）……。即上海市的拆遷補償實行的是不完全補償原則。
無論是完全補償、不完全補償還是相當(dāng)補償，都必須對被拆遷房屋本身足額補償。美國定義被征收物價值的標(biāo)準(zhǔn)使用的是“公平市場價值”，即買主在公平和公開的市場交易中愿意付給賣主的價格，一般需要考慮影響一個合理的購買者愿意出價的任何因素。因此，市場價值應(yīng)不僅反映財產(chǎn)的現(xiàn)在使用情況，而且還應(yīng)反映財產(chǎn)所適合的其它使用情況，包括特定財產(chǎn)所適合并在近期內(nèi)可以付諸使用的各種情況下的最高價值。當(dāng)然，賣主只是提出價值更高的用途之可能性是不夠的，這種可能性還必須足夠高，以至于能說服一個合理的買主愿意付出更高的價格。[3]
很顯然，“公平市場價值”概念體現(xiàn)了一種對“公平、等價”的終極追求。這個概念向我們表達(dá)了兩層含義：一方面在實體上，確定公平市場價值要考慮多方面的因素，而不能簡單的通過人為列舉的一些要素進(jìn)行評估，這樣難免會掛一漏萬。另一方面在程序上，只有通過具有對抗性的估價程序才能體現(xiàn)出結(jié)果的公平。美國目前一般采用的方式是: 雙方分別聘請的獨立的資產(chǎn)評估師提出評估報告。如果各自的評估報告結(jié)論相差懸殊，則由法庭組成的陪審團(tuán)裁定。[4]相較之下，《通知》第十三條以及相關(guān)的拆遷評估規(guī)定就顯得較為生硬。
現(xiàn)今社會正處在一個不停變化的改革期，各種新的社會問題層出不窮。底層房屋破墻開店，正是屬于這種新類型。一方面，大量的下崗失業(yè)人員需要實現(xiàn)再就業(yè)；另一方面，擅自破墻開店破壞了城市整體規(guī)劃和環(huán)境。從政府的角度考慮，對于破墻開店的政策是由松到緊，將其一步步納入城市的總體規(guī)劃。《通知》第十三條也反映了這樣的一種思路，即首先認(rèn)定房屋原本用途，其次認(rèn)定區(qū)房屋土地管理局同意的“居改非”，最后再考量歷史遺留問題（2001年11月1日以前就以被拆遷房屋作為經(jīng)營場所）。雖然政策制訂者的考慮不可謂不細(xì)致周到，但筆者認(rèn)為上述條款卻有欠妥當(dāng)。
首先，拆遷雖然可以理解為一種類似于國家征收的行政行為，但在補償價格的確定上還是應(yīng)該盡量適用民事法律原則。參照“公平市場價值”的概念，補償價格應(yīng)該定性為買主在公平和公開的市場交易中愿意付給賣主的價格。在此前提下，拆遷評估就不應(yīng)該單獨適用一套評估規(guī)則，而應(yīng)該和其他的資產(chǎn)評估適用同一套規(guī)則。否則，我們會看到對同一套房屋分別進(jìn)行抵押評估和拆遷評估后，會得出相去甚遠(yuǎn)的兩個價格。
其次，不動產(chǎn)的價值其實是通過其占有、使用、收益、處分這四大權(quán)能來體現(xiàn)的。四大權(quán)能若有限制，則價值也會相應(yīng)減少。案例一中王某之所以會以非居住房屋的價格購買該房屋，最重要的原因是在領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照和其他一些相關(guān)手續(xù)時并不需要王某持有表明用途為商鋪的房產(chǎn)證或辦理居改非手續(xù)。在實際經(jīng)營過程中，其也不會因為上述手續(xù)未辦理而有任何經(jīng)營阻礙。因此，該房屋在占有、使用、收益、處分上完全能和純商鋪產(chǎn)生同樣的效果。在與經(jīng)營相關(guān)的限制措施（如規(guī)定辦理營業(yè)執(zhí)照必須持有居改非手續(xù)，對以前未辦理手續(xù)且無法補辦的經(jīng)營者堅決取締等）未完備的情況下，在拆遷規(guī)則中單獨規(guī)定上述房屋為居住房屋則太顯突兀。
