國務院6月8日頒布的《物業管理條例》(以下簡稱《條例》)第二十四條第一款對物業項目選擇物業管理人采用招投標方式做出了建議性的規定,并在第二款規定,除投標人少于三個或住宅規模較小且經房地產行政主管部門批準外,物業項目的建設單位選擇物業管理人,應當采用招投標方式。也就是說,對于住宅物業而言,除有極個別情況外,都必須采用招投標的方式選聘物業管理人。正是基于《條例》的這兩項規定,建設部制定了《前期物業管理招投標管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》),《辦法》將是今后一段時間內,前期物業管理招投標的操作準則。
一、《辦法》中有關“回避制度”的幾點解讀《辦法》總則
第二條第一款開宗明義地指出:“前期物業管理,是指在業主、業主大會選聘物業管理企業之前,建設單位選聘物業管理企業實施的物業管理。”第七條第一款指出“本辦法所稱招標人是指依法實施前期物業管理招標的物業建設單位。”從這些規定可以看出,在前期物業管理中,招標人是由建設單位承擔,這是由前期物業管理的特點所決定的。
《辦法》第二十八條第一款規定“評標由招標人依法組建的評標委員會組建。”第二款規定“評標委員會由招標人代表和物業管理方面的專家組成,成員為五人以上單數,其中,招標人代表以外的物業管理方面的專家不得少于成員總數的三分之二”。從這兩款規定可知,在前期物業管理招投標中,評標委員會由招標人也就是建設單位代表和專家組成。而且,只有這兩部分組成齊備,評標委員會的組成才是合法的。同時,為防止招標人一手遮天,體現專家的公正性,又規定了“其中招標人代表以外的物業管理方面的專家不得少于成員總數的三分之二”,不過,該款規定在前期物業管理的招投標活動中能否保障,有待考察。
二、物業管理公司與開發企業的“結合”現狀從現實情況看,許多物業管理公司與房地產開發企業之間的關系千絲萬縷,極為密切,大致可分為以下幾種情況:
一是早期的物業管理公司。多脫胎于房地產開發企業內部的物業管理部,為分類管理、獨立核算,房地產開發企業將其離出來,成立物業管理公司。為了符合《公司法》規定的股東人數要求(即2人以上50人以下),一般以房地產開發企業為大股東,另外再找一個或兩個以上(如開發企業的工會法人)形式上的小股東。這種情況下,有時候開發公司與物業管理公司的法定代表人為同一人。房地產開發企業開發的物業,一般交自己控制的物業管理公司管理。
二是物業管理公司與房地產開發公司同屬于某一集團公司的子公司。雖無上下級關系,卻是平行的兄弟企業關系。為集團公司總體利益考慮,開發公司開發物業后,一般會將物業交由與其平行的兄弟物業管理公司進行管理。有時,集團公司的法定代表人或兼物業管理公司的法定代表人,或兼開發公司法定代表人,甚至同時兼物業管理公司和開發公司的法定代表人。
前兩種情況是很常見的。其識別的標記是,開發公司與物業管理公司的商號相同。
第三種情況是房地產開發公司參股物業管理公司,但并不實際控制物業管理公司。此時,物業管理公司是真正獨立于房地產開發公司的法人。這種情況隨物業管理專業化的發展,呈現增多趨勢。與前述第一種房地產開發公司實際控股物業管理公司是不同的。
當然,有許多物業管理公司與房地產開發公司并無任何關聯,這部分物業管理公司參與投標是不在回避考慮之列的。
三、前期物業管理招投標的回避問題一方面,前期物業管理的招投標是由建設單位即房地產開發公司作為招標人(不管是自行組織招投標,還是由招投標代理機構組織招投標,建設單位招標人的地位是不變的),且在評標委員會中有不超過總數三分之一的組成成員。另一方面,當投標人或為招標人的控股企業,或為兄弟企業,或為參股企業時,尤其是在開發公司與物業公司的法定代表人同為一人時,招標人與投標人是存有利害關系的。這種招標人與投標人既存的牽連關系,無疑將影響招標人代表的公正性,也無法從制度上保障招投標活動在公正、公平的前提下進行。
有人認為《辦法》第二十八條第二款規定的“招標人代表以外的專家評標委員會成員不得少于成員總數的三分之二”能夠稀釋這種不公正因素的存在。但實際上,當投標人之間的實力相差無幾時,一丁點的偏頗都將具有決定作用。一旦這種偏頗因素的存在符合既定規則,將形成普遍的不公正。進一步說,即使所有的評標委員會成員均能持平而論,從程序的角度來看,也是不符合公正程序的,導致的后果將是與招標人無牽連的投標人無心于前期物業管理的招投標,使招投標活動流于形式,并在最后葬送前期物業管理招投標制度。
因此,前期物業管理招投標活動是完全有必要引入回避制度的,也就是說,凡是屬于建設單位控股或者參股,或同為兄弟公司,或者與建設單位有其他利害關系的,均不得參與該物業的前期招投標活動,這樣才能使招投標活動不致流于形式,并從程序和實體上消除人們對前期物業管理招投標活動不公正的質疑。
從回避的方式來看,首先應當是自行回避,即投標人發現該招標人與本人有利害關系,就應當自動放棄投標。其次是申請回避,即其他投標人可以申請與招標人有利害關系的投標人回避,該申請應向招標委員會提出。從未予回避的后果來看,如果事后發現應予回避而未回避且中標者,應取消其中標資格,宣告中標無效,重新招投標,由此產生的損失,由中標人負擔。 實行回避制度,并不會削減或限制物業管理公司的市場領域,因為雖然物業管理公司失去了與自己有利害關系的物業項目的中標機會,卻能公平公正地參與其他物業項目的招投標活動。筆者認為,這會更加有利于物業管理公司的良性競爭,使物業管理的市場化程度更高。當然,值得注意的是,物業管理招投標中的回避僅僅適用于前期物業管理招投標活動之中,這是由前期物業管理招標人系建設單位這一特征決定的。物業項目建成,成立業主大會或業主委員會后,所進行的物業管理招投標活動,招標人系業主大會或業主委員會,此時,則無須回避制度的存在。