簡述：工人在工地工作過程中受傷，發包人、承包人、包工頭均被訴至法院。法院審核開發商在選擇承包人，承包人在選擇包工頭上是否有過錯。由于包工頭沒有施工資質，承包人應當承擔部分責任，而包工頭與工人之間法院確認沒有勞務關系，但包工頭在選人方面仍然有過錯，需要承擔部分責任。最終，判令工人、承保人、包工頭各自按過錯比例承擔責任。
高建和與時代出版傳媒股份有限公司、安徽大富裝飾股份有限公司等提供勞務者受害責任糾紛一審民事判決書
上海市虹口區人民法院
民事判決書
（2014）虹民四（民）初字第2762號
原告高建和。
委托代理人段晴，上海英恒律師事務所律師。
委托代理人朱久興，上海英恒律師事務所律師。
被告顧俊。
委托代理人王玉斌，四川公生明律師事務所律師。
被告時代出版傳媒股份有限公司。
法定代表人王亞非。
委托代理人秦煜，安徽承義律師事務所律師。
被告安徽大富裝飾股份有限公司。
法定代表人孫運峰。
委托代理人蘇宇，安徽承義律師事務所律師。
原告高建和與被告顧俊、被告時代出版傳媒股份有限公司（以下簡稱“時代公司”）提供勞務者受害責任糾紛一案，本院立案受理后，依法適用簡易程序。審理中，本院根據原告高建和申請，依法追加被告安徽大富裝飾股份有限公司（以下簡稱“大富公司”）作為本案共同被告，參加訴訟。案件由審判員龔蕾公開開庭進行審理。原告高建和及其委托代理人朱久興、被告顧俊及其委托代理人王玉斌、被告時代公司的委托代理人秦煜、被告大富公司的委托代理人蘇宇到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告高建和訴稱：2013年5月，被告顧俊承包了被告時代公司名下位于本市四平路XXX號永融企業商廈32層的裝潢業務，通知原告等人到該處提供勞務。2013年5月19日，原告在人字梯上工作時，由于梯子可移動，一只梯腳掉入地面坑洞（坑洞直徑約11-12公分，原先蓋有一小板，但可能工地凌亂，板已被移動），導致梯子傾斜，原告從梯子上摔落地面受傷。原告被送至上海市第一人民醫院分院（以下簡稱“市一醫院分院”）治療，診斷為右股骨頸骨折，后原告傷勢經司法鑒定部門鑒定，構成XXX傷殘。原告第一次住院的費用已由被告顧俊支付，被告顧俊另給付現金50，000元。關于責任承擔，原告到事發地工作，系由被告顧俊雇傭；被告顧俊從被告大富公司處承包裝潢工程，但沒有相應資質；被告時代公司是工程項目的發包方，被告大富公司是具有合法資質的承包方；地面遺留的坑洞是污水管道的下水口，對該情況被告顧俊和被告大富公司有義務采取相應的安全防范措施，原告當時并沒有注意到人字梯落腳的地方有坑?，F原告為維護自身合法權益，要求三被告對原告的損害承擔連帶賠償責任。具體賠償項目為：醫療費84，604.15元、住院伙食補助費720元、殘疾賠償金286，260元、被扶養人生活費15，291元、誤工費85，000元、護理費10，100元、營養費6，000元、精神損害撫慰金15，000元、鑒定費2，400元、交通費1，000元、護工費250元、律師費10，000元，上述款項合計后再扣除被告顧俊已給付的現金50，000元。
被告顧俊辯稱：被告大富公司的項目經理找到自己，讓自己負責實施項目，由于工期比較緊，自己就將木瓦工的部分交由原告哥哥高某某實施完成，費用由自己和高某某結算。后，高某某叫來原告等人進行木工工作，因此原告不是自己雇傭的工人。原告受傷前，自己根本不認識原告，直到2013年7月，高某某表示因和原告是親戚關系，受傷事情不好處理，不想再按原來的打包方式結算錢款，改為整個工作業務以工人數和工時按點方式結算。當時出于人道主義，并考慮到原告確實受傷，為不影響工程進度，表示可以給原告一定補償，遂在高某某提出的補償協議上簽字。但原告受傷，是其自身過錯導致，當時地面有碗口大的坑洞（系衛生間下水道管口），原告在使用人字梯之前，沒有注意地面情況，導致傷害事件發生。另，被告大富公司將工程項目委托給自己實施，也違反了相應法律規定，也應承擔一定賠償責任。除對原告主張的部分費用表示異議外，自己還為原告墊付了第一次住院的費用，以及給付現金50，000元，要求在本案中進行抵扣處理。
被告時代公司辯稱：己公司通過合法招標程序將本案涉及的改造項目（上海市四平路XXX號大樓32層裝飾裝潢工程）發包給具有裝修裝潢資質的被告大富公司，因此己公司在發包方面沒有過錯。原告提出的是雇工損害賠償，應該由其木工班的負責人高某某作為賠償主體承擔責任。同時，原告自身對事故發生也具有主要過錯，人字梯是由原告自己控制可移動，原告在使用前沒有注意地面狀況，導致梯子腳落入坑洞，原告摔傷。另，原告各項賠償標準過高，應該按照農村標準計算。綜上，原告要求己公司承擔賠償責任是沒有事實和法律依據的，因此不同意原告訴請。
被告大富公司辯稱：相關的證據材料以及其他被告的答辯意見，都無法顯示原告是為己公司做工時發生人身損害，且雇工關系發生在高某某和原告之間，和己公司沒有法律關系。原告使用人字梯不當，自身具有過錯。另，原告訴請金額過高，應該按照農村的標準計算相關費用。
經審理查明：被告時代公司作為發包人、被告大富公司作為承包人，雙方于2013年4月簽訂了《時代國際出版傳媒（上海）有限責任公司裝飾改造工程施工合同》，合同約定被告時代公司將上海市四平路XXX號32層的裝飾改造工程發包給被告大富公司，并對工程內容、工期、價款以及承包人工作要求等事項作了約定，案外人郭超慧作為被告大富公司的委托代理人在合同落款處簽字。后，被告大富公司將合同工程項目（即32層的整個施工項目）轉包由被告顧俊負責完成，由郭超慧與被告顧俊聯系。之后，被告顧俊將工程項目中的木瓦工部分，交由案外人高某某負責，雙方之間結算工程款。隨即，高某某召集原告、章裕明等人到現場進行木瓦工部分的施工，由高某某與原告等工人結算發放工錢。
被告大富公司的經營范圍包括“房屋建筑工程、市政公用工程；建筑裝飾工程、建筑幕墻工程、智能化工程、消防工程的設計與施工；機電安裝工程，金屬門窗工程、鋼結構工程、土石方工程、環保工程、園林綠化工程、園林古建筑工程、城市及道路照明工程、安全技術防范工程”內容。
審理過程中，原告陳述“我大哥高某某手里有活兒，他需要人，就叫我一起去做。高以明、章裕明應該也是我大哥叫去的，其他人我不清楚。因為兄弟，大哥叫我就去了。我大哥和我說需要完成的活兒，我做就行了。200元一天，總共做了7天，我大哥已經把這個工錢給我。人字梯是用工地上的木材自己釘起來的，其他工具都是高某某給我們。”等內容。被告顧俊陳述“我把木瓦工的活兒交給高某某，口頭約定具體做什么，按照一平方多少錢結算，原來約定以打包方式結算，后來改為按照每個工人每天240元結算給高某某。”。另，原告當庭表示“無論高某某是否需要承擔責任，就本案損害事實都不向高某某主張權利，今后也不通過其他途徑向高某某主張權利。”。
庭審過程中，高某某、章裕明作為原告方申請的證人，到庭進行陳述并質證。
另查明：2013年5月19日，在位于本市四平路XXX號32層的施工現場，原告站在人字工作梯上工作時，為施工需要，其用雙腿夾住人字梯移動，在此過程中，人字梯的梯腳落入地面留有的下水道管口大小的坑洞中，致使梯子傾斜，原告從人字梯上摔落地面，受傷。
受傷當日，原告被送至市一醫院分院急救治療，診斷為“右股骨頸骨折”，2013年5月19日至6月6日住院治療，行右股骨頸骨折空心釘內固定術，住院天數計17.5天，產生住院醫療費27，642.40元（已由被告顧俊墊付），原告另支付護工費250元；2014年5月18日，原告至上海市第六人民醫院（以下簡稱“市六醫院”）診治，診斷為“右股骨頸骨折未愈合，股骨頭壞死”；2014年8月5日至8月21日，原告在上海建工醫院住院治療，行右股骨頸骨折術后內固定取出＋右側人工全髖關節植入術，住院天數計16天，原告支付住院醫療費74，770.70元（含膳食費212元）；此外，原告分別在市一醫院分院、市六醫院、上海建工醫院、江蘇省如皋市高井醫院進行門急診治療檢查等，支付醫療費7，198.36元。
嗣后，本院根據原告申請，委托上海華醫司法鑒定所對原告傷殘等級及損傷后休息、營養、護理期進行法醫學臨床鑒定，該鑒定所于2014年10月19日出具華醫（2014）臨鑒字第1042號司法鑒定意見書，鑒定意見為“被鑒定人高建和遭受外力作用致肢體損傷，右髖人工關節置換術后相當于構成道路交通事故XXX傷殘。損傷后休息期自受傷之日起至本次鑒定前一日，營養期150日，護理期150日。”。原告為此支付鑒定費2，400元。
上海市閘北區彭浦新村街道保德路1316弄居民委員會出具證明一份。證明內容“高建和自2008年3月開始一直居住在保德公寓，上海保德路XXX弄XXX號甲，至今。”，落款日期2014年6月18日，并同時蓋有上海申力房地產開發經營公司物業管理部業務專用章。
原告因其父母及子女生活，主張被扶養人生活費。
原告為提起本案訴訟，聘請律師代理，主張律師代理費10，000元，提供《聘請律師合同》及上海英恒律師事務所開具的發票。
還查明：2013年7月24日，原告（乙方）與被告顧俊（甲方）簽訂了一份《協議書》，載明“因高建和在我工地施工期摔成股骨頭斷裂，醫療費用已由甲方支付，以后的事情經甲、乙雙方友好協商達成協議如下：1、甲方一次性支付高建和傷殘誤工費合計50，000元。……2、后期如（非人為原因）需換股骨頭，其費用包括股骨頭、醫療費、護理費、誤工費由甲方支付。”。協議中明確的50，000元現金，被告顧俊已給付原告。對此協議，原告表示“因為原告當時對于損害后果的嚴重程度以及產生的賠償費用不清楚，才會只提出醫療費、護理費、誤工費由被告顧俊支付，且事后知道除了被告顧俊，本案的其他被告也應承擔責任。原告是因為自身錯誤認識，才會與被告顧俊單方面簽訂該協議，現明確要求撤銷2013年7月24日簽訂的協議書，并堅持訴請。”。
本案受理后，被告時代公司對案件提出管轄權異議，本院經審查后，依法裁定：駁回被告時代公司對本案管轄權提出的異議。后，被告時代公司提起上訴。上海市第二中級人民法院經審查后，依法裁定：駁回上訴，維持原裁定。
上述事實，由當事人提供的證據材料、鑒定意見書、證人證言、民事裁定書等，以及原、被告雙方的陳述予以佐證。
本院認為：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任；被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明事實主張的，應承擔不利后果。現本案爭議焦點在于：被告顧俊、被告時代公司、被告大富公司對于原告損害后果的發生是否存在過錯，是否應承擔賠償責任；如果被告應對原告的損害承擔責任，那么被告之間應如何予以承擔；原告自身對于其損害后果的發生是否存在過錯，應承擔相應責任。
首先，被告時代公司對于原告的損害后果是否應承擔民事責任的問題。被告時代公司為了對其名下的位于本市四平路XXX號32層的房屋進行改造，與被告大富公司簽訂裝飾改造工程施工合同，合同內容及形式均無違法之處，而被告大富公司亦是具有相應工程施工資質的合法設立的公司。因此，被告時代公司作為發包人，在對承包人的選任，以及工程施工合同的簽訂等方面，均不存在過錯，公司對于原告損害后果的發生不應承擔民事賠償責任。
其次，被告大富公司對原告的損害后果是否應承擔民事責任的問題。被告大富公司作為裝飾改造工程的承包方，在明知被告顧俊無相應施工資質或安全作業條件的情況下，將全部施工工程交由被告顧俊完成，顯然違反法律規定，公司在對第三人的選任方面存在過錯。同時，被告大富公司作為承包人，亦未按照約定在施工期間采取必要措施，以保證施工現場符合安全文明要求，而是由公司以外的人實際負責施工管理。故被告大富公司對于原告的損害后果，應承擔與其過錯相適應的賠償責任。
再者，被告顧俊對原告的損害后果是否應承擔民事責任的問題。原告認為其與被告顧俊之間形成了雇傭關系，因此要求被告顧俊承擔賠償責任。對此，本院認為，認定個人之間是否存在雇傭關系，若雙方未簽訂勞務協議的，可以通過以下事實予以確定：雇員是否為雇主提供勞務并獲得報酬，雇員從事勞務活動期間是否接受雇主的支配和約束，雇員是否使用由雇主提供的工具或設備進行勞務活動。然，本案中，原告是基于案外人高某某的通知，被安排到事發施工現場進行工作的；沒有證據證明原告與被告顧俊之間約定有具體的勞務協議內容，或雙方約定原告需接受被告顧俊的工作安排及制約；且原告工作后的報酬是由高某某進行結算支付，根據原告自述其施工所需的基本工具也非被告顧俊提供。故原告主張其與被告顧俊之間存在雇傭關系，本院無法認定。然，案外人高某某是從被告顧俊處承接的部分施工項目，被告顧俊對于承接人是否符合工作資質及條件應負有審核義務。同時，被告顧俊作為整個工程施工現場的管理者，未盡到對施工現場安全負責的義務，包括施工場地是否具有安全隱患、是否已采取了防護措施及對施工工具設備的使用等予以監督、管理。故被告顧俊對于原告的損害后果，應承擔與其過錯相適應的賠償責任。
然，原告作為完全民事行為能力人，在進行高處作業前，應對使用的設施工具等進行安全檢查，作業時具有安全注意義務，正是由于原告在人字工作梯上作業時，僅用雙腿夾住梯子隨意移動，做出極具危險性的行為，同時缺乏安全注意意識，才導致摔落地面的事故發生，因此其自身存在疏忽大意的過失，是事故損害發生的重要原因之一。
綜上，根據被告的過錯程度，以及各自行為與訴爭損害后果之間的原因力關系，對于原告的損害后果，本院酌情確定由被告大富公司按份承擔25%的賠償責任，被告顧俊按份承擔20%的賠償責任。被告時代公司對于原告的損害后果，不承擔賠償責任。原告在審理過程中表示不要求高某某承擔民事責任，系原告真實意思表示，并無不當。對于原告要求被告之間應承擔連帶賠償責任的請求，因缺乏法律依據，不予支持。
關于原告與被告顧俊于2013年7月24日簽訂的協議書。由于原告當時對自己因事故受傷所造成的損失及傷殘損害等情況未及預料，以及對于應當承擔責任的對象，均產生錯誤認識，致使原告簽訂該協議書的后果與其主張的訴訟請求意思相悖。因此，現原告請求撤銷該協議書，本院認為并無不當，故予以準許，該協議自始無效。
上海華醫司法鑒定所對于原告傷情出具的鑒定意見書，合法有效，本院予以采信，該鑒定意見可作為計算本案民事損害賠償的相應依據。
關于原告損害項目及數額的確定。1、醫療費：原告就醫所產生的費用，應與本案所涉高空摔落致傷事故的發生具有一定的因果關系，可視為合理損失；原告住院期間的膳食費，則應由其自行承擔。現根據住院醫藥費及門急診醫藥費票據，結合出院小結、門急診診斷記錄等相關材料，確定醫療費為109，399.46元（其中被告顧俊墊付27，642.40元）。2、住院伙食補助費：根據原告的實際住院天數，確定為670元。3、營養費、護理費：根據原告的實際受傷情況，結合司法鑒定確定的相應期限，酌情確定營養費4，500元、護理費7，500元（包含原告主張的護工費250元）。4、誤工費：原告主張5，000元／月的工資損失，未提供相應證據予以證明，現本院參照本市職工平均工資（建筑業）標準，結合司法鑒定確定休息期，酌情確定誤工費56，965.64元。5、殘疾賠償金：原告提供居委會出具的材料，以證明其事發前在本市城鎮地區居住，被告對此未提供相反證據予以反駁，故本院確認原告證明內容，且原告主要收入來源亦為城鎮，故該項損失應適用城鎮居民人均可支配收入標準計算。現結合原告定殘時的實際年齡、司法鑒定確定的傷殘等級等情況，確認該項損失為286，260元。6、交通費：根據原告受傷后就醫及進行司法鑒定等實際情況，酌情確定600元。7、鑒定費：原告為主張賠償請求，需由司法鑒定部門對其傷情予以鑒定，因此該筆費用系實際損失，予以確認2，400元。上述由本院確認的各項賠償數額，由被告大富公司承擔25%比例的賠償責任、被告顧俊承擔20%比例的賠償責任。8、精神損害撫慰金：原告因事故受傷，構成XXX傷殘，確實對其生活產生不便影響，給其精神造成一定程度傷害，因此根據被告的過錯程度、原告的損害后果及被告承擔責任的能力等因素，酌情確定被告大富公司賠償原告3，500元、被告顧俊賠償原告2，500元。9、律師代理費：原告為提起本案訴訟，聘請律師代理，并無不當，酌情確定被告大富公司賠償原告2，000元、被告顧俊賠償原告1，000元。上述兩項賠償款不再按責任比例分擔。
關于原告主張的被扶養人生活費，原告未舉證證明其傷殘對勞動能力的影響，故該項損失本院不予支持。被告顧俊已墊付的醫療費以及給付的現金，可在其應承擔的賠償總額中予以扣除。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第五十九條、第九十八條、《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十二條、第十六條、第二十二條、第二十六條、《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：
一、撤銷原告高建和與被告顧俊于2013年7月24日簽訂的協議書；
二、被告顧俊賠償原告高建和醫療費、住院伙食補助費、營養費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費、律師代理費，合計97，159.02元；扣除被告顧俊訴前已墊付的醫療費27，642.40元、給付的現金50，000元，余款19，516.62元由被告顧俊于本判決生效之日起10日內賠償原告高建和；
二、于本判決生效之日起10日內，被告安徽大富裝飾股份有限公司賠償原告高建和醫療費、住院伙食補助費、營養費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費、律師代理費，合計122，573.78元；
三、原告高建和要求被告時代出版傳媒股份有限公司承擔賠償責任的訴訟請求，不予支持。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案受理費8，714.01元，減半收取4，357.00元，由原告高建和負擔1，866.79元、被告顧俊負擔1，114.48元、被告安徽大富裝飾股份有限公司負擔1，375.73元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
審判員 龔蕾
二〇一五年七月十五日
